法学电大毕业生自我鉴定优秀18篇
随着个人的素质不断提高，需要使用报告的情况越来越多，其在写作上有一定的技巧。写起报告来就毫无头绪？
法学电大毕业生自我鉴定 1
大学的三年里，学习了法理学、中国法制史、宪法、行政法与行政诉讼法、民法、商法、知识产权法、经济法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国际法、国际私法、国际经济法。；掌握法学基本理论和基本知识，了解和掌握国家的主要法律法规，理解和把握法律规则背后的法律精神和法律价值，并能运用法学理论，方法和思维分析问题，解决问题。
书本的'学习较有限，于是参加了很多社会实践和社团的工作，从事了大到组织策划晚会、小到文秘接电话的工作，积累了很多了从失败到成功的经验。我认为实际操作能力和组织合作能力的学习更重要。对自己总体评价是为人热情乐观，真诚，工作踏实、易上手，遇到困难能迎难而上，不轻易放弃。
从大学一直下来，我感觉我学到了很多，特别是一些书本上学不到的工作经验，虽然以前有过成功，也有过失败，从中我的到的是很多做事的原则和处事的经验对于现在的我来说，做事也变得成熟稳重了。在过去的工作中，我做事认真负责，有团队合作精神，还有较好的交际能力。
教学计划设计不尽合理 2
我们知道，教育部高等学校法学学科教学指导委员会规定的法学16门核心必修课分别是：法理学、宪法学、民法学、刑法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法与行政诉讼法学、商法学、经济法学、知识产权法学、国际法学、国际私法学、国际经济法学、中国法制史、环境与资源保护法学、社会保障与劳动法学。[4]这16门核心课程是所有的法学专业学生必须要修满规定学分的专业课程。但是在我们的法学专业本科教学计划中，5个学期里只看到了商法学、知识产权法学、国际法学、国际私法学、国际经济法学、中国法制史和劳动法学这6门的核心课程。其他的10门核心课程在本科阶段的学习中都没有涉及。
另外，我们看到在法学本科教学计划中有法律思想史、证据学、婚姻与家庭法学等一些省级必修课的身影，除此外还有计算机应用基础、学位论文指南等一些和专业搭不上边的必修课程。我不反对在教学计划中安排和实际工作联系密切技能训练，但法学专业最重要的几大部门法和程序法都没有在教学计划中体现出来，这样培养出来的学生如何能够达到“在国家机关、企、事业单位和社会团体从事法律工作的高级应用型专门法律人才”这一培养目标呢？
电大法学毕业论文 3
摘 要：
传统的`以单一的课堂讲授为主的注入式法学专业教学方式，已根本无法适应现代社会对复合型法律人才的需要。电大法学专业的教学，应采用灵活多变的新的教学方式，重点培养学生的法律思辩能力和实践能力。为此，本文根据法学教育自身规律和电大法学专业学生的特点，对电大法学专业教学方式进行了探讨和分析，旨在针对电大法学专业的教学内容，选择适用的多种教学方式，培养高素质的法律专业人才。
关键词:
法学理论论文
随着社会的不断发展进步，在我国现今的法制环境下，依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略已经深入人心。切实推行这一治国方略的坚定施行离不开我们广大的基层法律工作者，也离不开像电大开放教育这样面向基层、面向农村、以最普遍的广大劳动者为教育对象的法学教育。
电大自99年实施法学开放教育以� 具不完全统计，仅笔者所在的贵州省黔西南电大分校截止2008年法学专业的毕业生人数就有1919人，其中专科毕业生949人，本科毕业生970人。[1]近几年法学专业学生在校生人数还在快速增长。在电大法学开放教育快速发展的今天，一方面为基层提供了急需的专门法律人才，另一方面，随着法学开放教育办学的不断深入，也暴露出了一些在培养目标、课程设置和教学方法，考核方式上的一些不足。
一、 培养目标和现实情况差距巨大
电大开放教育法学本科的培养目标是：“本专业培养适应社会主义建设需要的，德、智、体全面发展，系统掌握法学知识，熟悉我国法律、法规，达到全日制高等学校法学专业四年制本科毕业的水平，能在国家机关、企 事业单位和社会团体，特别是能在司法机关、行政机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律工作的高级应用型法律专门人才”[2]。我认为这个培养目标的制定不符合电大学生实际，有待商榷。
首先，全日制高等学校法学专业四年制本科应达到什么样的水平，我们不妨通过中国政法大学的法学专业培养目标来了解一下。中国政法大学的法学专业本科培养目标是：“本专业培养具有厚基础、宽口径、高素质、强能力的高级法学专门人才。学生具有广泛的人文、社会科学、自然科学领域的知识基础，系统的掌握法学知识和法律规定，了解国内外法学理论发展及国内立法信息，并能用一门外语阅读专业书刊；具有较高的政治理论素质、较强的分析能力、判断能力和实际操作能力；能较熟练的应用有关法律知识和法律规定办理各类法律事务，解决各类法律纠纷，并具有从事法学教育和研究工作的基本能力和素质”[3]。通过比较，我们不难看出，电大开放教育本科的培养目标非常笼统，并不向其他高校的法学专业的培养目标那样的具体。
其次，“达到四年全日制法学本科学生的水平；能在国家机关、企、事业单位和社会团体从事法律工作的高级应用型专门法律人才”，这个培养目标对于只有2年半学制的电大法学本科学生来说要想达到是很不现实的。来到电大学习的大部分学生肯定都是因为这样或那样的原因没有机会接受全日制的高等教育后才会选择电大，而且在电大学习的学生也主要是以成人学生为主，成人学生既要做好本职工作，还要在工作之余利用自己的业余时间来兼顾学习和生活，这势必会造成他们的学习时间肯定没有全日制本科生的充裕。最重要的是还要在两年半的时间内达到四年全日制本科毕业生的水平。一个是全日制四年，一个是利用业余时间学习2年半，可以说，电大的学生到毕业的时候是很难达到全日制4年专业学习的水平的。所
二、 教学计划设计不尽合理
我们知道，教育部高等学校法学学科教学指导委员会规定的法学16门核心必修课分别是：法理学、宪法学、民法学、刑法学、民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法与行政诉讼法学、商法学、经济法学、知识产权法学、国际法学、国际私法学、国际经济法学、中国法制史、环境与资源保护法学、社会保障与劳动法学。[4]这16门核心课程是所有的法学专业学生必须要修满规定学分的专业课程。但是在我们的法学专业本科教学计划中，5个学期里只看到了商法学、知识产权法学、国际法学、国际私法学、国际经济法学、中国法制史和劳动法学这6门的核心课程。其他的10门核心课程在本科阶段的学习中都没有涉及。
另外，我们看到在法学本科教学计划中有法律思想史、证据学、婚姻与家庭法学等一些省级必修课的身影，除此外还有计算机应用基础、学位论文指南等一些和专业搭不上边的必修课程。我不反对在教学计划中安排和实际工作联系密切技能训练，但法学专业最重要的几大部门法和程序法都没有在教学计划中体现出来，这样培养出来的学生如何能够达到“在国家机关、企、事业单位和社会团体从事法律工作的高级应用型专门法律人才”这一培养目标呢？
三、 教学方法和考核方式过于僵硬
开放教育的优点就在于学习者的学习时间在很大程度上可以自由支配，考虑到电大学生学习的特殊性，学校提供了类型丰富的学习模式工大家选择，目的就是通过这些学习手段达到掌握知识的目的。学生可以根据自己的需求，有针对性的在网络平台上学习；也可以坐在教室里听老师面授；还可以通过多媒体视频教学，观看远程教学信息。但是目前我们很多学生通过这些渠道得到的知识往往还仅限于理论掌握这一阶段，实践教学环节重视程度不够。法学是一门应用性很强的学科，它就像是一门技能一样。理论知识掌握得再透彻，没有实际的操作和运用，那知识也只能是停留在理论阶段。无法发挥出它强大的实用功效。在现实的教学环节中，我们对学生如何把知识转化成实际技能的训练非常欠缺。很多学校都是把一门课程的考试是否过关作为评定学生对掌握这门课程是否掌握的最终裁决。忽视了学生利用所学知识发现问题和解决问题的能力。这样培养出来的学生往往在实际工作中很难胜任“基层专门法律工作者”这样的工作。
另外，电大至今的考核方式任然还停留在闭卷笔试，注重考察学生知识再现的能力上。每个学期的试卷都是由 我国非常重要的几大部门法，如宪法、民法、刑法、行政法、经济法等和程序法如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等都没有在教学计划中体现出来。不难想象学习法学专业的学生在学校里没有接受过这些法学的核心课程的培训，这样培养出来的法学人才到底是否真正具有能够专门从事基层法律工作的能力。在专业设置和人才培养都以市场为导向的今天，修改法学本科教学计划，培养出的学生和专业接轨、和市场接轨已经势在必行。所以，我建议教学计划的修改应该要把16门核心专业课程全部纳入教学计划，设置为统设必修课程。另外，学生可以根据实际情况选修一些对在以后实际工作有帮助的科目，完成学分任务。
三、教学方式和考核方式都应该灵活多样。法学是一门应用型的学科，虽然教学计划上也把实践环节作为一门课程单列出来，但实际上真正组织学生去做的学校估计为数不多。所 例如，组织学生参观实际庭审现场、组织模拟法庭、在老师的指导下到律师事务所实习等都是不错的教学手段。这样不仅可以增强学生的实践能力，还能在实践的过程中实现知识到技能的转化。
电大现在实行的考核方式主要是以 人民检察院无论是对行政诉讼案件还是民事诉讼案件，都拥有同等的监督权力。且两种检察监督体制在细节上存有一定的差别。通过对不同监督体制的分析，将二者分开处理，是促进检察监督机制独立化发展的重要手段。
从监督对象上看，检察机关对行政诉讼的监督主要是以行政单位为监督对象，不对当事人进行监督活动，控诉双方在地位上存在一定差距；而民事诉讼的监督对象，是对包括当事人在内的检察监督，且对当事人和整个诉讼活动都要进行监督检察。由此可以看出，相对于民事诉讼，行政诉讼在监督对象上，具有权力更大、涉及更广、难度更高的特点。
从功能定位上看，检察机关对民事诉讼的监督功能主要体现在，针对行使司法过程和权力的法院审判进行监督；而在行政监督功能方面，则除了履行监督职能外，还具有在审判过程中，保障原告与被告皆具备的独立行使诉讼权益。而由于行政诉讼案件的复杂特点，就法律方面来讲，检察机关对行政诉讼案件的监督更需肩负监督和保障职责。检察机关的法律监督不仅在于对人民法院审判活动和当事人诉讼活动的监督，还在于通过这样一种监督机制，将检察权能和审判权能统一起来，即以司法权之权威形成对行政权的有效制约，进而实现对审判权和诉讼权的有力保障。
从监督方式上看，检察机关对民事诉讼和行政诉讼皆具有监督职责。在此过程中，检察机关可以以“抗诉”的形式来实行监督责任。就目前我国检察机关的抗诉而言，由于在行政诉讼案件方面，对检察机关行使抗诉权力上，对理由以及理由和理由之间的关系和适用范围都并未作出明确的规定，给检察机关就行政诉讼案件提起抗诉增添了难度，以致于检察机关常常运用民事诉讼案件的抗诉模式。从而造成在运用“抗诉”方式监督时，出现了形式混乱的局面。基于此，建立一套完善的行政案件“抗诉”模式，对促进检察机关工作效率和检察监督独立化发展而言，十分必要。同时，检察监督部门还应当注重于对新的监督方式的开发和创建，紧跟时代潮流，行使检察监督职能。
从诉讼原理上看，行政诉讼案件与民事诉案件存有本质上的差别。
二者在性质、特点以及运行原理上皆有不同。其中最本质的区别在于，民事法律关系的主体处于平等地位，而行政法律关系的主体地位则不具有平等属性，由此导致民事诉讼检察监督与行政诉讼检察监督具有不同的运行原理。其中，民事诉讼案件检察监督本质为，双方当事人在平等的诉讼身份下，行使民事诉讼活动；而行政诉讼案件首先在控诉双方的诉讼地位上就无法保障其平等地位。且行政诉讼案件的检察监督主要是对行政机关这个整体进行检察和监督，行政机关并不具有反诉讼的权益。
三、结论
我国检察机关在民事行政诉讼案件的检察和监督上，首先在法律上就有明显差异。然而检察机关却将二者放在了同一职能部门进行检察和监督活动。二者在监督对象、监督功能定位、监督方式和诉讼原理上皆存在不小的差异，从而易导致检察监督工作混乱的情形发生。
参考文献:
[1]潘威伟。行政诉讼检察监督与民事诉讼检察监督的比较研究[J]。法制与经济（下旬刊），2013，(12):115-116，118.
[2]白建云。民事行政诉讼违法行为调查中的几个问题[J]。中国检察官，2012，(5):74-74.DOI:10.3969/j.issn.1008-6676.2012.05.027.
[3]巩富文，田鹤城。民事行政检察监督关系论[J]。人民检察，2011，(6):26-30.
[4]邰桂艳。行政诉讼检察监督的异化[J]。湖北警官学院学报，2014，27(4):158-161.
培养目标和现实情况差距巨大 4
电大开放教育法学本科的培养目标是：“本专业培养适应社会主义建设需要的，德、智、体全面发展，系统掌握法学知识，熟悉我国法律、法规，达到全日制高等学校法学专业四年制本科毕业的水平，能在国家机关、企 事业单位和社会团体，特别是能在司法机关、行政机关、仲裁机构和法律服务机构从事法律工作的高级应用型法律专门人才”[2]。我认为这个培养目标的制定不符合电大学生实际，有待商榷。
首先，全日制高等学校法学专业四年制本科应达到什么样的水平，我们不妨通过中国政法大学的法学专业培养目标来了解一下。中国政法大学的法学专业本科培养目标是：“本专业培养具有厚基础、宽口径、高素质、强能力的高级法学专门人才。学生具有广泛的人文、社会科学、自然科学领域的知识基础，系统的掌握法学知识和法律规定，了解国内外法学理论发展及国内立法信息，并能用一门外语阅读专业书刊；具有较高的政治理论素质、较强的分析能力、判断能力和实际操作能力；能较熟练的应用有关法律知识和法律规定办理各类法律事务，解决各类法律纠纷，并具有从事法学教育和研究工作的基本能力和素质”[3]。通过比较，我们不难看出，电大开放教育本科的培养目标非常笼统，并不向其他高校的法学专业的培养目标那样的具体。
其次，“达到四年全日制法学本科学生的水平；能在国家机关、企、事业单位和社会团体从事法律工作的高级应用型专门法律人才”，这个培养目标对于只有2年半学制的电大法学本科学生来说要想达到是很不现实的。来到电大学习的大部分学生肯定都是因为这样或那样的原因没有机会接受全日制的高等教育后才会选择电大，而且在电大学习的学生也主要是以成人学生为主，成人学生既要做好本职工作，还要在工作之余利用自己的业余时间来兼顾学习和生活，这势必会造成他们的学习时间肯定没有全日制本科生的充裕。最重要的是还要在两年半的时间内达到四年全日制本科毕业生的水平。一个是全日制四年，一个是利用业余时间学习2年半，可以说，电大的学生到毕业的时候是很难达到全日制4年专业学习的水平的。所
教学方法和考核方式过于僵硬 5
开放教育的优点就在于学习者的学习时间在很大程度上可以自由支配，考虑到电大学生学习的特殊性，学校提供了类型丰富的学习模式工大家选择，目的就是通过这些学习手段达到掌握知识的目的。学生可以根据自己的需求，有针对性的在网络平台上学习；也可以坐在教室里听老师面授；还可以通过多媒体视频教学，观看远程教学信息。但是目前我们很多学生通过这些渠道得到的知识往往还仅限于理论掌握这一阶段，实践教学环节重视程度不够。法学是一门应用性很强的学科，它就像是一门技能一样。理论知识掌握得再透彻，没有实际的操作和运用，那知识也只能是停留在理论阶段。无法发挥出它强大的实用功效。在现实的教学环节中，我们对学生如何把知识转化成实际技能的训练非常欠缺。很多学校都是把一门课程的考试是否过关作为评定学生对掌握这门课程是否掌握的最终裁决。忽视了学生利用所学知识发现问题和解决问题的能力。这样培养出来的学生往往在实际工作中很难胜任“基层专门法律工作者”这样的'工作。
另外，电大至今的考核方式任然还停留在闭卷笔试，注重考察学生知识再现的能力上。每个学期的试卷都是由 我国非常重要的几大部门法，如宪法、民法、刑法、行政法、经济法等和程序法如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等都没有在教学计划中体现出来。不难想象学习法学专业的学生在学校里没有接受过这些法学的核心课程的培训，这样培养出来的法学人才到底是否真正具有能够专门从事基层法律工作的能力。在专业设置和人才培养都以市场为导向的今天，修改法学本科教学计划，培养出的学生和专业接轨、和市场接轨已经势在必行。所以，我建议教学计划的修改应该要把16门核心专业课程全部纳入教学计划，设置为统设必修课程。另外，学生可以根据实际情况选修一些对在以后实际工作有帮助的科目，完成学分任务。
三、教学方式和考核方式都应该灵活多样。法学是一门应用型的学科，虽然教学计划上也把实践环节作为一门课程单列出来，但实际上真正组织学生去做的学校估计为数不多。所 例如，组织学生参观实际庭审现场、组织模拟法庭、在老师的指导下到律师事务所实习等都是不错的教学手段。这样不仅可以增强学生的实践能力，还能在实践的过程中实现知识到技能的转化。
电大现在实行的考核方式主要是以 并提交了毕业论文。
在业务知识的学习上，认为参加函授学习并不只是拿张毕业文凭，更重要的是要不断充实和更新自己的法律业务知识。由于我所在单位工作任务繁忙，平时没有空闲时间学习，只能挤出业余时间进行学习，做到了工作和学习两不误。对学习中的重点、难点问题，我都认真钻研，在我兼职的法律服务工作中，注意理论与实践相结合，平时经常向老同志请教学习，把新学习的知识充分应用到办案工作实践中去。通过业务知识的学习，增强了业务知识水平，为今后的工作打下了坚实的`基础。
通过三年的函授学习，我虽然学到了很多想专业知识，但是函授本科不应是我求学生涯的终点，在今后的学习与生活当中，我将更加努力，适应社会的步伐，做对社会有用的人！
电大法学毕业论文 6
涉外侵权法律适用问题探究
众所周知，侵权法不仅是法学学科中的核心部分，且无论在大陆法系抑或普通法系其都发挥着重要的社会关系调节功能。但在十九世纪之前，侵权法的研究却受到冲突法学界的普遍忽视。作为美国冲突法的奠基人，斯托里关于冲突法的论著甚至对侵权问题未有只言片语；英国国际私法巨著《戴西和莫里斯论冲突法》对待同为债法框架内的合同与侵权也堪称天壤之别，1949年修订的第六版以近乎两百页的宏阔篇幅对合同法律适用问题深入论证，而侵权问题则区区不足十页。
在很大程度上，必须坦承当代侵权法实为二十世纪的产物，亦即对跨国产品制造与销售等变迁的回应，与替代同态复仇的损害赔偿式传统侵权法旨趣有别。毋庸置疑，冲突法的脉搏显然受到实体法的牵动，而全球化的现实趋势则昭示着跨国侵权成为亟待解决的法律问题。实务的更张则为理论创新造就了源头活水，对现代冲突法而言尤甚，美国冲突法革命中的大量论著正以侵权案件为立足�
一、涉外侵权法律适用的实现路径演进
(一)传统规则：侵权行为地法的勃兴与修正
相比于涉外合同选法规则的趋同化，各国的涉外侵权冲突法则大相径庭：一方面，立法保护的法益与侵权行为的范围及程度界定各有千秋，例如对隐私权的侵犯在何种程度上构成侵权责任的事实基础、夫妻间侵权是否构成免责事由等，各国受制于经济发展水平与文化价值取向而确立了不同的归责原则及责任豁免；另一方面，在责任承担方式上，两大法系早有罅隙，大陆法系的法官并不完全认可英美法实践所衍生的惩罚性赔偿制度，这意味着赔偿数额计算标准与计算方法上存在法律冲突。
在法律选择的规则建构意义上，整个二十世纪当中绝大多数国家的法律体系都认可了侵权行为地法(lexlocidelicti)的优先适用。尽管不乏萨维尼等学者倡导法院地法(lexfori)且得到英国司法实践的一度青睐，但基于其欠缺实用性与非公正性而始终未上升为主流规则。行为地法的理论支撑得以追溯至既得权说，显属法律属地性色彩的回归，在Phil-lipsv.Eyre案中，Willes法官强调基于过错导致的民事责任的产生源于过错地的立法，而其特征亦由该法决定。
但更为实用主义的解释则在于，适用侵权行为地法能够基本吻合当事人的合理期望，行为地法恰恰能够将特定责任系属于特定类型的行为及特定社会风险的产生，理性的行为人能够预见或应当预见其将要行事的地点的法律风险并尽量克服，因而侵权行为地不失为可行的首选连接点。
尽管侵权行为地法作为首要选择具有天然的内生性，但任何规则的机械运用都 在Boysv.Chaplin案的审理中，英国司法态度出现了转机：该案中，原被告双方的住所均在英格兰但因服兵役而临时驻扎于马耳他，当二人均非值岗期间，因被告过失驾驶而与原告相撞致使后者重伤，作为摩托车的初学者，尽管原告当时戴有头盔但仍难逃厄运。依据马耳他法律，原告只能就其实际花费及能够举证证明的收入减少部分进行求偿，从本案情形来计算最多不超过53英镑；而依据英国法，原告除物质损失外还可就自身遭受的痛苦及精神折磨进行求偿，至少2250英镑。案发后，英国法官面临两大争点：首先，法官认定案件所涉求偿问题属于实体问题而非程序问题，因此需要依据冲突规范援引去确定准据法；其次，就侵权行为的法律适用问题，学术与实务界始终未曾确立具有绝对优势的排他观点，本案中上议院主张Phillipsv.Eyre案中由Willes法官阐明的规则适用时受制于例外的约束，如果根据案件有关事实需要做如此处理时就必须从中脱离出来。Wilberforce大法官在充分权衡特别涉外因素出现时的多元利益与政策考量后，也明确应当尽量令传统规则灵活化，尤其是与事件发生及当事人有最重要关系地的法律。
本案中正存在明显的且足够令人信服的理由背离传统规则，当事人双方的住所皆在英国而只是临时出现于马耳他，最终适用英国的法院地法审理纠纷，判令原告方获赔2303英镑。受本案启示，1995年生效的《英国国际私法(杂项规定)》第三部分第11条与第12条清晰廓定了侵权行为地法适用的例外情形，其中特别提示了最密切联系的要素。
(二)现代立法：多元价值的整合与融汇
着力统一侵权之债的冲突法规则是欧陆各国的夙愿所在，欧洲一体化进程吁求法律的高度统一化。
虽经受漫长的谈判，但由于欧盟内部立法模式的牵绊而未能成行，《阿姆斯特丹条约》对《欧洲联盟条约》的修改不仅提供了更为高水平的区域司法环境，同时也赋予欧盟在民商事领域的直接立法权，这给冲突法趋同化与一体化造就了绝佳的契机。2007通过并于2009年生效的《关于非合同之债的法律适用条例》(简称《罗马条例II》)系欧盟首次以条例形式针对侵权冲突规范的立法。《罗马条例II》在立法特征上，不仅采用了更多的自治性概念，且就连接点的选取上凸显"克格尔阶梯"的有序适用性；在体例设置上，既涵盖侵权之债，又包容缔约过失之债、无因管理之债、不当得利之债等形态，且侵权的冲突规范体系容括一般侵权的法律适用与特殊类型侵权形态的专门规则，不仅完整勾勒了整个法定之债的责任架构，也对冲突法体系化做出了某种努力；在具体方法上，将受害方弱者利益保护与责任方可预见性原则相融合，将分配正义与矫正正义的理念平衡贯彻始终。总体而言，该条例将欧盟区域内跨国侵权之债的法律适用规则向前推进了一大步，在尊重传统的基础上纳入了国际上的前沿成果，暗合了格哈德·克格尔所言之欧洲冲突法"静悄悄的演变"之义。尤为值得关注的是条例第4条，因侵权/不法行为所引起的非合同之债的准据法，原则上应适用直接损害后果发生地法，而无论致害原�
显然，条款措辞未采用"最密切联系"而是"更密切关系"(morecloselyconnection)，用语背后实则透露出二者间殊为微妙的立法取向差异。
二、更密切联系原则的考虑因素与立法模式
(一)法律选择方法的转型：密切联系标准的引入
涉外侵权适用侵权发生时与侵权行为及当事人有最密切联系的法律，是为在冲突法革命洗礼后所全面铺开的一项选法规则。该原则在美国1954年"奥汀诉奥汀"案中确立，并继1963年纽约州最高法院审理"贝科克诉杰克逊"案中适用于侵权案件。
美国著名法学家里斯教授在主持起草《第二次冲突法重述》中肯认了该原则在冲突法体系中的地位，他主张："侵权行为纠纷当事人的权利义务依与侵权行为的发生和当事人有重要联系的州和地方法律确定。确定这种联系时考虑的因素是：损害发生地、引起损害行为发生地、当事人的住所、国籍、公司组成地和营业地、当事人之间关系(如果有这种关系的话)的中心地".该原则抛却完全依赖单一客观连接点确定侵权准据法的机械与僵化，通过对涉案因素进行全方位的综合考量，将法官的公正意识与各连接因素有机结合，强化法律适用之灵活性与合理性，追求冲突正义向实体正义转型，堪称法律选择方法上的里程碑。
引入密切联系标准俨然能够成为各国� 有些国家如我国将最密切联� 《罗马条例II》第4条在法律术语上采用"更密切联系原则",对此概念的解读值得深思：其一，更密切联系原则(morecloselyconnected)与最密切联系原则(mostsignificantrelationship)之间能否等同？若不同，关键区别在哪一要素？其二，更密切联系存在与否之判断上，第4条第3款规定尤可基于当事人之间先前已存在的关系判断得出，在司法实践中如何操作？
其三，更密切的灵活度并非无限制，其边界何在？且如何确定"明显"更密切之程度？从学理上考证，笔者倾向于将"更密切联系"理解为最密切联系原则的衍生物而非同一概念，其不是兜底地位而是优先适用，目的旨在以实现公正判决结果为导向而对产品责任一般冲突规范的指引予以矫正。
(二)各国立法例的比较：更密切联系原则的适用模式
具体而言，更密切原则有三种立法模式：
其一，作为总则中规定的例外条款，如1987年《瑞士联邦国际私法》第15条规定："若根据所有情势明显发现案件与本法指向的法律仅存在有限的联系而与另一法律有密切得多的联系(muchcloserconnection)，则本法指向的法律例外地不予适用。"[8]
其二，作为非合同之债权法律适用的逃避条款，如2006年《日本法律适用通则法》第19条规定："尽管有第17~19条规定，如果当事人在侵权行为实施时，在施行同一法律体系的地方有其惯常居所，或所实施的侵权行为为法律当事人之间的合同为基础的义务，或鉴于其他情形另一地方的法显然比依第17~19条的规定应予适用的法所属的地方有更密切的关系，则因侵权行为而发生的债权的成立及效力，应适用该另一地方的法。"1978年《奥地利联邦国际私法》、1994年《德国民法典施行法》亦有"更强联系"(strongerconnection)等类似表述。其三，作为涉外产品责任法律适用特殊规定的专门例外规定，如前述《罗马II》第5条，通过厘清第5条与第4条、第14条之间的交叉援引关系后，不难理解欧盟在涉外产品责任的冲突规范立法上兼采用硬性冲突规范与例外条款相结合的模式。
更密切原则实质上是通过引入自由裁量理念，在预设冲突规范与纠纷及当事方不具有足够密切联系时对法律适用结果的修正，其功能与最密切联系不完全等同，更不仅仅是简单的用语替代关系。
三、我国侵权冲突规范的建构：介乎规则与方法之间
(一)价值目标厘定：在保护弱者利益的基础上兼顾公平原则
现代冲突法倡导法治视野下的"人本论",即将人文关怀与人本主义引入法律适用领域，具体体现为在特定法律适用规则中突出对法律关系中弱者利益的倾斜保护，这实质上是近代民法向现代民法转型的实体法旨趣在冲突法维度上的投射。[9]
私主体作为国际私法当中权利的享有者与义务承受的载体，应得到充分之关照，而侵权行为中突出体现为受害方的利益维权，这当属当代国际私法实体取向的应有之义。[10]
但从另外的剖面来审视，法律选择的因素中是否需要以责任方能够预见或应当预见为前提，则始终不乏争辩。台湾民法学者王泽鉴教授认为侵权法有两个功能向度：从内部化来看，通过损害赔偿能够将受害方的损害移转由加害方承担，以加害人行为的可非难性为标准实现损害之转移；从社会化来看，在某些特殊侵权中，损害虽然能经由内部化由危险制造者承受，但后者可借助价格机制或责任保险，将损害分散于社会大众或股东群体，实现在福祸与共的社会中寻求深口袋(deeperpocket)的目标。[11]
而全球化语境下，法律正义之理念不能将天平放置于受害方单方，而应该赋予责任方合理期待的抗辩，体现在法律适用过程中即准据法应当以责任方能够合理预计为前提。
(二)条文结构设置：一般规定与特殊例外相结合
我国的侵权冲突规则因《涉外民事关系法律适用法》的出台而得以更新，该法第44至46条分别针对一般侵权、产品责任侵权、人格权侵权加以规范，而第50条则在知识产权侵权的特别框架下设置规则。在多种理念的综合酝酿下，法律势必会覆上利益融合的色彩，不妨将一般规则解构来阐释其发展脉络：首先，侵权行为地仍然是首选的原则性连接点，结合1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条进行体系性法律解释，既包括侵权行为实施地也包括损害后果发生地；其次，通过认可当事人共同经常居所地法的优先地位，旨在将双方均可接受的属人法与侵权法律关系相关联，某种程度上可以理解为密切联系标准的显性化与具体化处理；此外，立法者将意思自治原则引入侵权冲突法，这确实属于国际上大胆创新的尝试，也是对《民法通则》146条的颠覆式更迭，但对意思自治不加限制地引入侵权是否契合实践需要则未置可否。
就产品责任方面，被侵权人可以单方面自主选择适用侵权人主营业地法律或是损害发生地法律，并且未施加任何限制条件，不存在单方意思自治时应审视责任方在受害方经常居所地是否存在营业活动，存在则适用受害方属人法，不存在则适用侵权方主营业地法或损害地法，尽管照顾到了责任方的可预见性，但受害方选法不以侵权人产品在损害地流通为前提，这在一定程度上似乎又减损了可预见性的适用范围，情况颇为诡谲。[12]
就人格权侵权的法律适用而言，范围部分特别突出了网络方式与其他方式的侵权方法，但却并未考虑到互联网时代下侵权形态的特殊性而一概适用受害方经常居所地法。
四、对侵权法律适用路径的思考：规则与方法相折衷
传统国际私法理论包括一系列法律选择规则指引来确定准据法，而冲突法革命的影响则在于使得通过因素考量而令多种逃避规则(escapedevices)合法化。后者的方法论被称为法律选择"方法"而非一套法律选择"规则".[13]通过实践检验，美国Cur-rie教授所首倡的利益分析以及完全废止冲突规则的偏激意见显然并不理性(很可能将跨国纠纷的解决赋予"一匹脱缰的野马")，而Leflar用影响法律选择的考虑因素来取代规则的明确指引也有失公允，尽管Cavers以结果选择或规则选择来替代分配立法管辖权具有一定的启发意义，但显然Reese在《第二次美国冲突法重述》中建构的方法正在遭遇挑战。
整体上，经历冲突法革命洗礼后的现代国际私法应定性为折衷主义的模式，这似乎正是《第三次冲突法重述》所标榜的立意。就侵权而言，笔者以为，具体规则本身即是方法指引下的产物，二者非对抗排他而呈现水乳交融、你中有我的关系，无论英美、欧陆抑或我国的最新立法动态，从来不曾脱离规则而空谈方法，但规范架构的建立亦非纯粹理性的冥想而是内生方法的外化。
反观《罗马条例II》第4条与我国《法律适用法》第44条，二者皆以侵权行为地法作为基本规则，但前者仅限于直接损害后果发生地法，后者则由法官在行为实施地法与损害发生地法中实施司法裁量。作为共性，当事人双方的共同属人法作为基本规则的例外情形被纳入范畴，但显然，在脱离一般规范的思路方面，或许是出于规避持续的同性质案件出现对立裁决的风险考虑，二者并非建立在个案所涉争点具体而论的基础上(分割法depecage/issuebyissue)。[14]
作为逃避条款，前者引入了更密切联系，后者引入了意思自治，二者皆作为开放性、自治性的法律选择方式，系冲突规范软化处理的工具，无疑是方法论向度的展开。法律移植不是生硬地植入而是必须带有本土化的视野，西方样本所得以阐发的方法未必适合我国范式的冲突规则体系。德国学者拉德布鲁赫说道：某些学科如果不得不忙于从事探究自身的方法论，那么该科学就是带病的科学。对于以历史悠久且学理厚重而著称的国际私法，对法律选择方法的深入研判始终是常谈常新的话题，但换个视角这恰恰透露出对该学科体系化的把握与理念应用上存在某种难以避免的障碍。
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[7]胡荻。欧洲产品责任的立法趋势及对我国的启示[J].江西社会科学，2013,(2)。
关键词:法学理论论文 7
随着社会的不断发展进步，在我国现今的法制环境下，依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略已经深入人心。切实推行这一治国方略的坚定施行离不开我们广大的基层法律工作者，也离不开像电大开放教育这样面向基层、面向农村、以最普遍的广大劳动者为教育对象的法学教育。
电大自99年实施法学开放教育以� 具不完全统计，仅笔者所在的贵州省黔西南电大分校截止2008年法学专业的毕业生人数就有1919人，其中专科毕业生949人，本科毕业生970人。[1]近几年法学专业学生在校生人数还在快速增长。在电大法学开放教育快速发展的今天，一方面为基层提供了急需的专门法律人才，另一方面，随着法学开放教育办学的不断深入，也暴露出了一些在培养目标、课程设置和教学方法，考核方式上的一些不足。
法学电大毕业生自我鉴定 8
我是xx公司的员工，20xx年开始到xx政法学业学习电大本科，主修的是法律专业。
自参加xx政法学院法律学习以来，在授课教师的教育和帮助下，本人在政治思想和业务知识学习等方面都取得了很大的进步，以优异的学习成绩学完了规定的`全部课程，并提交了毕业论文。
在业务知识的学习上，认为参加电大学习并不只是拿张毕业文凭，更重要的是要不断充实和更新自己的法律业务知识。由于我所在单位工作任务繁忙，平时没有空闲时间学习，只能挤出业余时间进行学习，做到了工作和学习两不误。对学习中的重点、难点问题，我都认真钻研，在我兼职的法律服务工作中，注意理论与实践相结合，平时经常向老同志请教学习，把新学习的知识充分应用到办案工作实践中去。通过业务知识的学习，增强了业务知识水平，为今后的工作打下了坚实的基础。
通过三年的电大学习，我虽然学到了很多想专业知识，但是电大本科不应是我求学生涯的终点，在今后的学习与生活当中，我将更加努力，适应社会的步伐，做对社会有用的人！
电大法学毕业论文 9
公共秩序保留制度的问题及完善
一、关于公共秩序保留基本概念
公共秩序保留是指一国法院依据本国的冲突规范适用外国法时，因其适用会与法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原则或者道德基本观念相抵触而排除适用的一种制度。[1]它是国际私法的一项重要制度，已为各国所普通认可与采用，是法院地国拒绝适用外国法的理由之一，是其保护内国重大利益、维护国家主权的“安全阀”.各国法律规定中，对于公共秩序的表述有所不同。例如《瑞士联邦国际私法》与《奥地利国际私法》中，都将其称为“公共秩序”;《莫桑比克劳动法》中则提到了“公共秩序、良好风俗习惯”;《法国民法典》则提及“公共秩序与善良风俗”;我国立法中则将其表述为“社会公共利益”.这足以看出世界各国并未对公共秩序保留达成共识，而是因各国不同的立法传统与实际差异而有所区分，导致其名称、范围、标准难以统一。
二、我国立法中的相关规定
在我国立法中，涉及到公共秩序保留制度的部分条款如下：《民法通则》第一百五十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十六条第二款、第二百八十二条；《涉外民事关系法律适用法》第五条；《中华人民共和国民用航空器法》第一百九十条；《海商法》第二百七十六条等①.从以上所列举的五大法中的六条法律规定中，不难看出我国对于公共秩序内涵的界定主要有两大类，即社会公共利益与法律的基本原则、国家主权、安全或社会公共利益；前者如(一)、(三)、(四)、(五),后者如(二).对于这两类表述的异同，笔者认为主要有：这两类法律规定都是采用直接限制的立法模式，发挥了公共秩序保留的消极否定作用；二者的适用标准均采用了结果说，即当外国法律、判决裁定等的适用危及我国的实际利益时，才援用该制度排除其适用。关于二者的异同，第一类是对外国法律或国际惯例条款的排除，而第二类则是对外国法院请求协助事项、判决、裁定的不承认与不执行；即前者是法律适用的问题，而后者是司法实践行为。
三、我国法律规定的待完善之处
从以上法律规定中，笔者认为我国现行立法中的公共秩序保留制度存在以下不足：
(一)名称需明确
在以上法条中，我们可以直接看出，法条中并未出现“公共秩序”的字眼，而是以“社会公共利益、法律基本原则、国家主权、安全”代替，这对于进一步明确“公共秩序”的内涵与范围并无较大作用，反而是对其进行模糊化处理的结果。既然该制度已被我国接受，那么就应该在法律条文中使用此名称，继而明确公共秩序的范围。
(二)认定标准的不明确
我国并未出台相关司法、立法解释，对社会公共利益的标准予以说明，这使得法官在进行评判时享有极大的自由裁量权，不同法官的结果极有可能截然相反，极大的不确定性与不可预测性，使得当事人无法形成一个合理的心理预期。此外，很容易在司法实践中导致有的法院对“社会公共利益”做出不合理的宽泛解释，扩大该制度的适用，以是否损害地方、部门利益作为评判外国判决的执行是否违背“社会公共利益”的尺度，这将严重损害中国司法公正的声誉，进而有损于正常的对外经济交往。[2]
虽然说正是公共秩序的不确定性赋予了其显着的灵活性，但笔者认为不确定性与灵活性应当被规定在合理限度以内；只有这样，才能使法律不失其本应有的最低标准的确定性，同时也对法官的自由裁量权有所限制，继而保障当事人对于判决结果的可预测性。英美法系因其判例法的传统，可借鉴判例对案件事实予以认定；笔者认为我国可以尽快出台相关的立法解释与司法解释，当然最高院的案例汇编也具有一定的参考价值。
(三)法官自由裁量权的把握
由于我国立法对于公共秩序的规定十分笼统，尚未规定具体的划分标准，那么各法官在审理案件时就要依据自己的内心确信加以评判，这就使得法官的自由裁量权在此过程中发挥极大的作用。倘若行使的好，那么会作出足以使得双方都信服的判决、裁定，最终维护我国的公共利益；反之则会产生滥用裁量权致使我国公共秩序受损的情况发生。
四、相关案例评析
(一)永宁公司案[3]
1.简要评析《纽约公约》②中只是规定了对于违反一国公共政策的外国法院的判决、裁定，本法院可以不予承认、执行，但同样未对何为公共政策、公共政策的范围进行明确，而是将该问题留给了各国法院，由其立法或者法官自由裁决予以认定，这也就增加了此问题的不确定性。我国与法国均加入了此公约，因此对于两国有约束力。
本案例中，“公共政策”所指向的是我国的司法主权与法院的司法管辖权。具体来说，我国法院已经对二者的租赁纠纷行使了管辖权并采取临时保全措施，而国际仲裁庭在此情况下仍然做出自己的裁定，并要求永宁公司支付相关费用，这就是对我国法院生效判决的漠视，侵犯了我国法院的司法管辖权，损害了其权威性，进而侵犯了我国的主权；该情况正好符合了《纽约公约》中的“公共政策”,进而依照我国《民事诉讼法》中对于“公共利益”的描述，符合了“请求承认与执行的裁定违反我国主权”这一要件，因而最高人民法院最终做出批复---对于此裁定不予承认和执行。
2.笔者对于本案审理过程存在的三点疑惑
(1)笔者认为，对于济南中院能否行使管辖权的首要条件是确定本案争议是否与合同有关或是否是因执行合同所发生的，若属于因合同产生的纠纷，那么就应该适用仲裁条款，因为仲裁条款是双方当时在出于自愿的情况下做出的排除法院管辖的决定。在本案中，济南中院认为对于之后作为股东加入的苏拉么公司并没有约束力，因此不适用合同第58条之约定，也就是排除了仲裁而由法院管辖。
(2)笔者认为，在本案中，济南中院排除仲裁约定、获得管辖权后，首先要做的便是寻找解决该纠纷所适用的准据法。但从现有案情中看，并未发现济南中院根据法院地冲突规范去寻找外国法的这一基本过程，似乎是直接依据我国法律规定予以判决并采取临时性财产保全措施，这是否存在不妥，是否侵犯了被告的合法利益？
(3)违反国内强行法是否等于违反公共政策[4].在本案中，济南法院以仲裁庭所做裁定违反我国现行立法关于“保全措施专属权”的强行性规定为由，判定其违反了我国公共政策而不予承认。笔者认为，采用公共秩序保留、适用本国法的原因是在于外国法院的判决、裁定等侵犯了我国社会广大公众的根本权益，是整体利益，倘若简单、直接称裁决违反内国法的强制性规定而拒绝承认其效力，是否过于草率，是否混淆了强行法与公共政策的概念？如此一来，便是滥用公共秩序保留制度的行为，不仅侵害了案件当事人的合法、合理权益，而且会影响我国司法谨慎、公正的积极形象。
(二)其他判决
笔者在“北大法宝”中以“涉外、公共秩序”为关键词，搜索了涉及到公共秩序保留制度的案例，经过筛选后，存在五个有效案例③.在这五个案例中，一个是关于合同纠纷中上诉人主张“担保书因违反我国公共利益而无效”的，其余四个均为当事人申请撤销外国仲裁裁决、认为该裁决违背我国社会公共利益的问题。人民法院的判决结果均为不予支持上诉人或申请人的诉讼请求，这足以可见我国法院对于适用公共秩序保留制度而不予承认或执行外国已做出的判决、仲裁裁决的谨慎态度。从这五个案例中，笔者归纳出人民法院驳回申请人请求撤销外国裁决的两点理由：
1.仲裁内容是否符合约定、法定仲裁裁决的事项是否属于双方仲裁协议的约定。
内容或者是否属于仲裁协议可仲裁的内容将直接导致双方当事人对于裁决的接受度。在其认为仲裁事项不属于仲裁条款的约定事项时，便主张仲裁庭无权仲裁而应交由法院审理；在认为仲裁事项超出了仲裁法的明文规定时，便主张仲裁裁决违法，并损害了对该事项有管辖权的法定机关的权力。
在“内蒙古双欣资源控股有限公司等与辉意有限公司等0号裁决申请案”中，申请人诉称仲裁庭进行裁决的内容属于其职权范围外的内容，而该权力是属于行政机关的，在此情况下即侵犯了我国的行政权，是干预国家税收的行为，损害了公共利益。法院在审理后否定了当事人的上诉理由，认定仲裁内容合法，属于双方间的民事纠纷而非公共利益。
2.违反法律是否等同于违反公共秩序。
不难发现，许多人都存在着“违反法律即违反公共秩序”的错误认识，或者将法律规避等同于违反法律基本制度、进而违反公共秩序。在夏长海运有限公司诉山东海纳房地产股份有限公司仲裁裁决案中，法院驳回申请人申请的理由就在于违反了法律规定并不等于违反了公共秩序，承认并执行该裁决不损害我国的社会利益，至于深层原因，合议庭并未在判决书中予以阐明。笔者认为，在当事人进行民商事活动中，不免 因合同性质可知，合同是只对订立合同的两方平等主体具有约束力的，其纠纷带来的风险、损失也是只存在于这两者之间或者是与�
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法学电大毕业生自我鉴定 10
光阴似箭，转眼间，三年的大学生活已接近尾声。回顾这三年的学习历程，在学校的严格要求和辅导老师的悉心指导下，使我在工作和生活中都能够不断地提高自己，同时培养了自己不断进取、坚持不懈的精神。
通过这三年的本科函授学习，本人在思想、学习、技能等方面都有较大的提高：
(一)在思想上：
本人在函授学习期间，认真学习了学院开设的专业课，通过对学院开设的专业课程的'学习，使我受益匪浅，本人明白了，合格的教师不仅关注学生的学习，更关注学生的心里，塑造健康的人格和培养乐观上进的心态是我们共同的目标。
(二)在学习上：
凭着对未来生活的渴望与追求，我一向严于律己，刻苦钻研，勤奋好学，态度端正，目标明确，为把自己，变成一个掌握现代信息和职业技能的合格生，我牢固掌握了，本专业的基础知识和技能，除此之外我还广泛猎取其他学科的知识，给自己更多的机会参加社会实践，做到理论与实际相结合。
(三)在专业技能上：
在校通过学习让我学会了很多以前自己对法律上不足的地方，专业的法律知识，会对本人以后遇到在这方面的问题有了很大的帮助。
短暂的两年半学习过去了，我不仅学到了丰富的专业文化知识，也重温了快乐的大学生活，提高了自己的学习能力，而且更加坚定自己的追求，我将充分发挥个人潜力，有效地服务于我的事业，服务于社会。
开放教育法学多元化毕业论文研究 11
1999年教育部办公厅印发《“ 首批设置本科专业为19个，这19个专业有独立发放毕业证书和学位证书的资格，其中就包括法学专业。国家开放大学可以自主设定教学计划，决定毕业论文的形式。可以说国家开放大学的成立为开放教育法学本科毕业的改革提供了可能性。
（二）国家开放大学人才培养目标也需要开放教育法学本科毕业论文多元化
开放教育的教学具有开创性[4]，开放教育法学本科毕业论文的多元化必将更加适合成人学生，更符合开放大学培养应用型法律人才的需求。应用型法律人才，应具备高尚的职业道德，具备扎实的法律专业知识，具有娴熟的法律职业技能，能够公平合理地处理法律纠纷。[5]调查报告、案例分析等形式更有利于学员将法学理论同自己的实践经验相结合，对学员的职业技能的提高更有帮助，更有利于促进知识向技能的转变。
（三）开放教育法学本科毕业论文多元化有利于法学教师自身素质的提升
电大系统的法学教师在学历、教学水平和业务能力上和普通高校的教师都有一定差距，这其中有制度的原因也有电大系统自身的原因。省级电大以下的法学教师无法兼职从事律师职业，导致这些法学教师无法代理案件。电大系统组织的法学教师业务培训数量也不多，省级电大的老师还有机会参加培训，基层电大法学教师很少有机会参加培训。一所基层电大，法学教师只有一两个，教研活动很难开展，在教学压力不大的情况，教学技能很难提高。如果开放教育法学本科毕业论文多元化，将促进促使教师知识更新，并提高法学实践能力。
三、普通高校法学本科毕业论文多元化改革的尝试
（一）安徽财经大学法学院
如果学生的学术功底较好，可以通过撰写传统毕业论文来获得学分。此外，学生还有其他选择，或是在有国际国内刊号的杂志上发表论文，或是提交社会实践调查报告。还可以选择模拟审判案卷及审结报告或法律意见书作为毕业论文成果形式。毕业论文的形式确定后，不得随意更改，确需更改的，须报指导教师同意，并须重新开题答辩。
（二）武汉大学东湖分校法学院
武汉大学东湖分校法学院实行毕业论文“双轨制”改革，在法学专业114名大四学生中，推行法庭模拟审判和论文结合的方式，法庭上的表现和制作完整的卷宗占60%，论文占40%。目前，此项改革尚未全面推开，该校采取自愿选择方式，在2011届114名毕业生中，已有22人选择了“上法庭”模式，其余学生还按传统模式写作毕业论文。[6]
（三）山东大学威海分校
法学本科生科研立项、“挑战杯”全国大学生课外学术科技作品竞赛、暑期和寒假社会实践活动的优秀研究成果经鉴定程序直接转化为毕业论文。
（四）中国政法大学
中国政法大学本科毕业论文除了学术型毕业论文形式之外，新增案例分析、毕业设计和调研报告三种形式。[7]
（五）西南财经大学法学院
2008年年底，西南财经大学法学院宣布改革举措:2009年毕业的本科生必须写案例分析，而且必须是具有争议、比较新颖、有研究价值的案例。[8]
（六）华侨大学法学院
法学院要求毕业生在实习过程中，复印一个已结案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但复印卷宗必须完整。根据该卷宗呈现出来的证据材料，对该案件的性质和判定结论进行分析，并撰写案例评析报告，内容包括:案件的简介、证据的认定（事实认定）、法律适用（实体法和程序法）以及最后的认定结论。毕业生在答辩的时候，必须带上复印的全部卷宗，以便备查，期间要求毕业生先介绍该案件的情况，并提出自己的处理意见以及事实与法律根据。答辩老师可以根据该案件的具体情况，从实体法和程序法的角度，对案件处理提出问题，要求学生回答自己是如何处理案件以及认定结论的事实与法律根据。答辩老师根据毕业生撰写的案例评析报告的质量和答辩的表现进行评分。[9]
四、开放教育法学本科毕业论文多元化制度设计
国家开放大学可以尝试毕业论文改革，既保留传统毕业论文，也采用其他形式。
（一）传统型毕业论文
论文的选题必须是法学专业范围，选题要结合自己的工作实际，切记题目不能过大，如在题目中出“中国”或是“我国”等字样，撰写的'论文能够解决生活或是工作中遇到的实际问题。学员论文选题尽量不要重复，最好一人一题。在论文的格式和学术规范上要严格要求学员，论文格式必须符合要求，字数不少于6000字。论文的复制比必须控制在规定范围之内。论文理论性方面的要求可以适当降低，论文的写作着重在于培养一种法律思维能力，重在理论与实践的有机结合。根据开放教育法学本科学生的工作性质和生活阅历，引导其选择能将工作经验、生活积累都运用起来的题目，以充分发挥社会经验丰富，动手能力强的优势，而避免了理论基础相对较薄弱的劣势，从而扬长避短，写出具备电大毕业论文特色的高质量论文。[10]
（二）调研报告
在课程教学过程中，辅导教师可以通过专题讨论、主题辩论、布置小论文等方式，引导学员将自己的工作实践同法学专业课程相给合，确定调研主题。教师要对学员的调研活动及调研报告的撰写进行指导，提高学员运用法学知识解决和分析实际问题的能力。调研报告原始材料应真实可信，调研内容应具有较强的典型性、实证性和时效性，调研材料能有效支持调研报告，调研报告能解决实际问题，在解决问题的过程中审视现有法学理论，研究报告有一定的指导意义。调研报告应格式规范，内容明确、资料充实、方法科学、结论可靠，字数不少于10000字。
（三）模拟审判
模拟审判是一项最综合、最全面的实践性环节，通过一个模拟法庭的组织与演练，可使参加的学生熟悉相关的诉讼程序、掌握所涉及的各种诉讼法律文书的写作，培养他们的组织能力、善辩能力及综合分析问题、解决问题的能力[11]。辅导教师带领学员去法院旁听，和学员共同确定模拟法庭选用案例，确定模拟法庭开庭计划，指导学员完成所有诉讼文书的撰写。模拟审判适用普通一审程序。模拟审判全过程的演示，不仅要求学生具有扎实的专业知识，更是对其组织能力、语言表达能力、写作能力的一次全面考核，而法律文书和判决书的撰写又可以检测学生对所学理论和法律条文的实际运用能力[6]。没有撰写法律文书的学员可以撰写审判总结上交。辅导教师根据学员在模拟审判过程中的表现及提交的诉讼文书和总结给学员打分，审判过程中的学员演示表现占总成绩的60%，提交的诉讼文书或是总结占总成绩的40%。
（四）发表论文
鼓励学员在读书期间撰写、发表论文，学校对公开发表论文的同学依期刊的不同级别给予一定的补助。公开发表的论文选题必须是在法学专业范围之内，作者所属单位必须是学员就读的学校。论文应符合学术规范，没有学术不端行为。学校对学员上交的发表过的论文进行成绩评定时要进行学术不端检测。论文应当观点明确、论证充分、方法科学、逻辑严密、层次清晰、结构合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的发表的论文只要达到4000字即可，在其它公开出版且有国际和国内刊号的刊物上发表的论文要达到6000字。在公开出版的论文集或其他公开出版的编著中发表，且字数在6000字以上的学术论文，应具备申请认定的资格。
（五）审判卷宗
在法院工作的学员或是参加法院实习的学员可以对本人审判或是参与过的案例进行归纳、汇总、分析和总结。要求学员提供完整的案件卷宗，卷宗及审结报告要符合格式要求，要对案件的基本经过、案件中证据的采信、法律的运用情况进行详细的描写，以不少于4000个字为宜。
（六）论文获奖
学员参加国家开放大学、省级法学团体或是教育行政主管部门组织的法学论文评比，获得奖项，获奖论文可以转化为毕业论文。获得一等奖，毕业论文可以定为优秀；获得二等奖，毕业论文可以定为良好；获得三等奖，毕业论文可以定为中等；获得优秀奖，毕业论文可以定为及格。以上毕业论文的形式，可以由学生自由选择，学生在入学后至毕业前任一时间段完成其中一项即可获得毕业论文学分。开放教育法学本科毕业论文改革是一个系统工程，涉及到教学计划、教学、考核等多个环节。每种毕业论文形式的认定和成绩的评定都需要制定严格的标准，工作量也比较大。但改革是必然趋势，是国家开放大学人才培养质量提升的重要手段。
浅谈社会学法学在中国的发展与应用 12
一、1920年代初中国学界的社会学法学观
傅斯年曾经说，“一种学科的名称”不过是“某套或某某套问题”的代称而已。探讨中国学界对“社会学法学”的认识，不必囿于今天的学科规训，认为非有其名不可。今日之“社会学法学”或者“社会法学”，亦或“法社会学”，探讨的主要问题是法律与社会的相互关系，那么探讨中国学界的社会学法学观也应由此入手。清末民初，现代法学初兴于中国，学界对法律与社会之关系必有认识，但此问题并非本文的关注重点，暂置不论。到1920年代初，学界形成了一套关于法律与社会相互关系的认识。早在1920年1月，北京大学法律系陈启修就对法律的稳定性与变动性有所注意。他认为，法律既要随着社会生活的变化而变化，又不能时刻变迁，如果“今日一变，明日又一变，则踏于极端社会法学派之弊矣”。由此可知，陈氏认为正常的“社会法学派”之主张，能够注意法律的稳定性与变动性的问题。同年7月，陈启修在探讨法之本质时，论及“社会目的法说”。他认为，“社会目的法说”产生的原因是法律专制之流弊，实验主义哲学之影响和劳动阶级之自觉；此派又因“注重方面，小有异同”，再分为心理学的、社会连带的和实际的理想主义的三派；“社会目的法说”认为法为手段而非目的，贵乎社会的作用和目的，其内容应随社会而转移，不必有绝对之真理；研究法学，取社会学的方法而非法律学之注释方法，对于法之适用，重自由的而非逻辑的解释。陈氏注意到“社会目的法学说”使“法学大势，为之一变”，“实为法学史上最大之发见，其先社会而后个人之根本观念，可谓得理之正”。不过，他认为“社会目的法学”有偏激之处。1922年2月，正在柏林大学留学的吴经熊发表了《法律的基本概念》一文，旨在介绍最新之法理。他认为，20世纪之“理”是“实事求是的理”，是“社会日常行事中之理”；法律公平之实质变化莫测，而公平之名目永远存在；法律不是目的，而是促进人类文化的一种手段；“纯粹的法治主义不免种种流弊，必须用治社会学的手段去补救”法学，才能“从法律的专制而得解放”。同月，朝阳大学李炘在《法政学报》上发表长篇论文《社会法学派》，正式提出了“社会法学”的概念，并对其涵义进行解释:“标榜法律学为研究社会生活与法规关系之学，称之曰:社会法学”。
在李炘的社会法学派之世界谱系中，主张“自由法运动”的法学家们属于社会法学派，日本法学家穗积重远、志田钾太郎、牧野英一和德国法学家施塔姆勒也属于社会法学派，其中对施塔姆勒的正法观尤为推崇。①1923年1月，东吴法学院陈霆锐提出了“社会法系”之概念。他认为，社会法系是最近一个世纪以内，“诸文明先进国”在个人主义之外另创的一种特殊法系。在陈氏看来，社会法系在文化上的根本点是社会义务而非权利，其立脚点是“社会互助论”。陈氏断言，“社会派之法律思想，将来必支配世界他日之法律，必无可疑也”。②除了上述几种有代表性的观点之外，学界还出现了关于刑法和民法社会化，以及主张通过法律手段实现劳动者的生存权、劳动者和劳动全收权的法学社会主义论。前者如刘震的《战前战后刑法之社会的任务》（《法政学报》，1920年第2卷第2期）和许藻镕的《现行私有财产制度的基础观念和他将来的趋势》（《学林》，1921年第1卷第1期），后者如署名三无的《法学的社会主义论》（《东方杂志》，1920年第17卷第5期）和杨孝斌的《社会主义与法律之关系》（《法政学报》，1920年第2卷第5期）。
二、张志让对社会学法学的推进
1、提出“社会学法学”的概念，分析“社会学法学派”兴起的原因1924年1月，张志让在《社会学法学派之起源主义及批评》一文中正式提出了“社会学法学”的概念。这是在陈启修、李炘、陈霆锐之后提出的又一个指称西方“最新法律思想”的概念。他认为，自上古至19世纪末，法律学说可分为哲学、历史、解析三大派，而新进兴起的第四种学派则是社会学法学派。根据张氏的理解，该派的“原则与主义”有四: ③由此可知，张氏心目中“社会学法学”的内容至少涵盖社会利益理论、法的社会学研究和法律的运行实效等方面的问题。在张氏看来，社会学法学派之所以迅速崛起，有两方面的原因。首要原因是原有各派的法学学说的“陈腐失用”。哲学派“以为法律乃所以表示吾人天然的性质”或“保护吾人之自由意志”，“每欲藉理想之力，以证现有社会制度与经济制度应行存在之理由，因以保全法律所规定之现状，其结果则法庭判决每在法律上为公允，而在事实上为失平”。历史派“对于法律性质之观念与哲学派同，皆以其为表示永久不变之原则”，“以旧有法律为足以代表自然法”，因此专重“从历史上观念之发达与特定社会之习惯中所得之固有原则”，不容破坏“无过错则无责任、契约自由”等原则，由此阻挠法律之改良。而解析派则认为“法律纯为管治者之命令，但将某种规定应用于某种之事实而已足，不必复问各案之特点，以致判案每患失平”，“即就契约一端而论，此派学者与法官皆牢守契约自由之原则，以为人皆能自谋其利益，无待国家之相助，及见保护工人订约之法律，则决然判决之为无效”。所以，张氏认为原有的哲学、历史和解析三派的法学学说都会阻挠法律的进步，不适应于时代的发展。该派兴起的第二个原因是“近世社会和经济之状态变更，因此有新需要发生”。“自经济革命以来，巨城四起，工人麋集，职业之分日细，资本之集日多，旧有法律，早应重加审查，革故鼎新，不容再缓，故第四种学派乃应运而生”。
2、“新”“旧”之间，定位社会学法学为“新”张志让主张“欲知新学说之地位，不可不先知旧学说之内容，罗列兼陈，美恶斯辨”。②张氏认为，自古以来关于法律性质之认识有十二种，即“神授关于吾人行为规则”，“见容于神”的“古有习惯”，“先哲所习知关于吾人行为之安衢大道”，“表示万事万物之天然性质，以哲学方法而发现之原则”，“永久不变之道德原则”，“人民之合意”，“管辖宇宙之神智之反射”，“最高主权体之命令”，“为人类经验所发见，足使吾人意志在不妨害他人意志自由之范围内，有最完全之自由之条规”，“为哲学方法所发见，法学著作及司法判例所阐发的规则”，“有势力之阶级的条规”，以及“经济或社会原则对于吾人在社会中行为所表示之方针”。③对于上述十二种原则，如果再从法律目的观言之，实可分为三派，即“草昧时期”认为法律的唯一目的是“维持社会之安宁”，古希腊罗马时期认为法律的目的在于“维持各人在社会上固有之地位”，17世纪以后普遍认为法律的目的在于保护各人“自然平等”的权利与调和各人之自由意志。④张氏认为，这些学说“皆于法律史上，先后占优胜地位”，但近世出现的第四派则“颇如旭日春潮，方兴未艾”。张氏眼中的第四派，是19世纪末20世纪初兴起的“新学派”，其时代背景是“大规模之工业如林，职业之分工益细，自由主义渐失效用”。张氏注意到此派学者“渐舍吾人意志而注意于吾人之需要与欲望”，“法律之目的不在于调和意志，而在于调和人类需要最多之满足”，“法学中之问题为评定各种需要之价值而予以法律上之承认”。评定各种需要的价值，张氏推荐了新黑格儿派柯勒(Kohler)的文明标准，新康德派施塔姆勒的“以具有自由意志之人集成社会”之标准和狄骥的“社会互赖与社会职务”之标准。他相信，“法律之进步，实可于此觇之矣”。⑤张志让认为“社会学法学成效已著，他日造诣，正未可量”，⑥此派“虽属新创，然势力已甚蔓延，立法司法各方面皆已受其影响，继长增高，其未来正未可量”。
3、率先阐释社会利益理论1923年7月，张志让注意到希腊政府于该年2月颁布的具有特殊性质的农地法。为了改变希腊农民极端困苦的状况，希腊政府强迫收买私有土地，以供贫乏农民之用。张氏认为其政府“不过为大多数人的利益起见，不得不夺甲种人之地以授乙种人而已”。⑧可见，此时张氏已经意识到法律与社会公共利益的关系问题。1924年初，张志让详细地阐释了社会利益理论。他认为，社会与个人之利益问题是社会学法学派的首要原则。张氏首先阐明法律、权利、利益三者之关系。“在法律上之权利之后，有社会与个人之利益，法律承认之而使 个人利益与社会利益如何协调呢？张氏认为，只要搞清楚了“社会为保全其存在计，有何需要与需求应受法律之承认”和“个人利益得承认至若何程度，而仍不与此种需要与要求相抵触”两个问题，个人利益便能与社会利益并存，成为法律上的权利。由此，张志让认为“社会利益之研究，实为制定法律之前提”，而应为法律所承认的社会利益应当包括“公众安宁、社会制度存在之担保、社会财源之保存、公众道德、公众进步和个人生命”六种。⑨张氏还认为，衡量各种利益，必须遵守“满足最多之要求”，同时“使其他要求受至小之牺牲”的原则。而这种衡量“每易随立法司法界个人观念而变更”，解决的办法在于“法学家与社会科学家的合作”，“由社会科学家以经验和科学的方法，研究社会的状况和利益的轻重，将所得的结果供法学家采择”。①张氏注意到，美国法官卡多佐提议设立审法机关以及美国法律学校联合会设立法学研究所，都旨在促使法学家与其他社会科学家的合作。②由上可知，张氏接受了庞德的社会利益理论。就目前所见之材料，此为中国学界最早关于庞德社会利益理论的论述。
4、梳理欧洲三大民法典与社会学法学的相互关系张志让认为，因受18世纪之哲学和经济学观念的影响，该时期的法律思想认为“社会改造的基础，端在无限制私有财产权的承认，人权的保障，人民主权的产生，与夫政权的分立”，个人自由是法律的目的，“在私法范围之内，吾人行为皆以自私为动机，而社会利益不与焉”。③这种法律思想体现在《拿破仑法典》中，具有四个特点:一是法典为私法上唯一的法源；二是法律在保护有产阶级的范围内，人人平等；三是全部法典都是根据有数的原则演绎而来，“适用论理过度”；四是法条过于严密，法庭没有伸缩的余地，会导致法律不能应社会新发生的需要，不能适应各案案情的变化。④张氏认为，《拿破仑法典》适应了当时的社会经济状况，但最大的缺点在于不能追踪社会的变化，最终成为“进步的障碍”。而法国的法官和学者们常以为该法典已经将全部法律关系涵盖而不思补救之道，故而难以持久。⑤张氏看到，19世纪中叶以来，社会和经济状况飞速变化，“生产之量日大，职工之分日细，劳工人数日增、阶级之冲突等皆为法典成立以前所未有”，由此，在法律思想上“个人� 张氏所称“社会利益主义”，是指“人群联合之观念”和“共和之观念”。“人群联合之观念”表现在“行政法对于足以影响法律关系之公共利益，加以规定；法律关系，一以公共利益为标准；立法者为保障公共利益起见，对数种法律关系，不复听由个人自由协定，而为特加规定；新法律采个人互助之原则；限制某种权利之行使，及对于不发生有形损害之行为规定责任”。“共和之观念”主要针对家属法，注重夫妻间之平等关系，父之权力渐减而义务渐增，私生子地位改善。
三、结语
关于法律与社会相互关系的研究，张志让提出了“社会学法学”之概念，与陈启修、李炘、陈霆锐等人提出的概念相比，名异而实同。不过，张志让的理解显然更为丰富，包含了许多前人及同时代的学者所未曾注意的内容。关于社会学法学兴起的原因，其他学者往往就法律的“个人主义”立论，而张志让则从法理方面论述过去三大法学派之“附腐失用”，并考虑社会和经济变迁的影响。张氏还注意了欧洲三大民法典与社会学法学兴起的相互关系，并率先引介了美国法学家庞德的社会利益学说。张氏并不囿于某国某位法学家之观点，对法国之孔德、狄骥，德国之耶林、柯勒、施塔姆勒，美国之庞德、卡多佐皆有考查，描绘了一幅相对完整的社会学法学之“世界谱系”。面对社会学法学在西方的强势传播，张氏并未盲目尊之为“法律发展之趋势”，而是仔细考查了批评者的观点，经考证之后才相信“法律进步之道，其在斯乎”。以上种种表明，张志让对社会学法学的理解，较之此前的学者，要略高一筹。1920年代，社会学法学之理论与思想在中国速兴起。先有陈启修、李炘、陈霆锐等人介绍，后有张志让等人详细论述，其后更有吴经熊、陆鼎揆、丘汉平等东吴法学院学者之发扬，当时在法学界最有声望的北京大学、朝阳大学、东吴法学院、北京法政大学等学校几乎都成了社会学法学的传播平台，绝大多数法学家相信社会学法学之思想是“法学进化之趋势”。社会学法学之强势，由此可见一斑。此一时期，中国现代法学的发展尚难称成熟，社会学法学对法学理论和各部门法学皆有不小的影响，从而对中国现代法学的发展起到了某种导向作用。学界对社会学法学在法理上的共识，又影响到后来南京国民政府的立法和司法，从而间接地影响了近代中国的法制进程。张志让在社会学法学方面的贡献，也是对中国现代法学之发展的贡献。本文仅从社会学法学方面立论，权当抛砖引玉，以期引起更多学者关注此问题。无论如何，在中国法学发展史上，张志让是一名不能被忽略的“法学家”。
电大法学毕业论文 13
一、问题的缘起
法律是国家制定的社会规范。法律规范的国家制定不但意味着其制定和实施的程序必须“郑重其事”，而且法律规范从来不是解决社会全部冲突、调整全部社会关系的法宝。在这背后至少包含两层含义：一方面，法律是一种有选择的调整工具，反映在实施上意味着进法院有门槛，并不是任何纠纷都能进入到法院，通过法官做出审判，这种情况可称之为“非必要性案件”；另一方面法律的实施需要成本，不具备经济成本而难以适用法律的案件，可称之为“非可能性案件”。非必要性案件并不是法律能解决的问题，其本质是不需要法律来解决。但非可能性案件则不一样，它可能涉及到公平、正义的价值问题，需要认真对待。因为社会冲突与问题总是免不了的，法的实施成本所导致的一个无法避免的问题就是总有特定� 这种“无法实现”主要表现为特定主体的权利无法得到保障和落实。而究“成本过高”之实际因素，无外乎就是知识水平与经济成本二维[1]。在职业分途、社会分工的背景下，知识水平这一阻碍因素会以报酬的方式换取专业法律人士来进行。因此，在非可能性案件中，法的实施成本作为实现权利的障碍，主要是指缺乏经济条件。
对非可能性案件中的经济因素进行考量，有学者认为，“在现代法治国家，当事人依法获得司法保护乃是一项宪法性权利，而保证经济确有困难者亦能有机会平等地利用司法程序在本质上则是一种国家责任”[2]。审视我国现有的制度设计和文本规定，在“保证经济困难者获得机会以平等地利用司法程序”上还存在很多问题，而学理上亦没有引起足够的重视，本文对此想做一个尝试，以期引玉。基本思路是通过梳理现有相关法律救助制度中所存在的问题引出统一建构司法救助体系的必要性，再试图构建起一个法律救助的体系：一项包括法律援助、司法救助、刑事被害人司法救助、申请执行人法律救助在内的法律救助制度正是这一努力，法律救助制度所保障的是缺乏经济条件的法律主体（即穷人）的司法权利，即“为了穷人的司法”。
二、法律救助制度的运行问题分析
1、法律援助中的问题
根据国务院《法律援助条例》第2条的规定，法律援助是指符合一定条件的公民依法获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的行为，它是“为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务（《法律援助条例》第一条）”的政府责任（《法律援助条例》第三条）和律师义务（《法律援助条例》第三条、《律师法》第四十二条）。“政府责任”与“律师义务”的涵义表现在两个方面：
第一，法律援助的实施主体。顾名思义，政府责任和律师义务的表述表明法律援助的主体就是政府和律师。根据《法律援助条例》第三条：“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。”这是所谓政府责任的来源，然而，这里的政府却并不是一个十分准确的说法。根据《刑事诉讼法》第三十四条第二款、第三款之规定，人民法院、人民检察院、公安机关对盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人以及可能被判处无期徒刑、死刑又没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人负有“应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”的法律义务。
该条规定了法院和检察院的“通知义务”，所以法院和检察院也是法律援助义务的实施主体之一，政府在这里应做广义的解释。此外，根据司法部《关于开展法律援助工作的通知》，法律援助的主体还包括律师、公证员和基层法律工作者以多种形式实施法律援助①。最后，以高等法学院校为代表的法律援助公益组织也以一定的形式参与到法律援助中去了。一言以蔽之，作为一项救助穷人的司法措施，法律援助不仅仅是政府的责任，其他司法机关和律师、社会组织都能成为法律援助的主体。在法律援助的主体问题上，我们应当保持一种开放的思维，政府万能的思路必须让位于国家——社会二元模式。
第二，法律援助的性质。法律援助的性质因其“政府的责任”和“律师的义务”而具有双重性，即国家性和公益性。法律援助的国家性即是“政府的责任”的表现。公益性是指律师等法律援助人员无偿提供法律服务。法律援助对律师而言，应当是一项职业伦理，它源于律师在法律实践中对司法正义的自觉要求[3]。值得注意的是，新修订的《刑事诉讼法》第三十四条第一款规定：犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。从而规定了需要法律援助的人可以直接向法律援助机构提出申请，规范了法律援助机构的义务，弱化了公、检、法在指定辩护上的决定权，非常有利于保护穷人的司法权。
通常法律援助的内容被理解为律师等主体� 法律援助的主体包括国家和社会两个维度，显然上述理解只是概括了律师的法律援助行为而忽视了国家的责任表现，因此，法律援助的内容既包括律师等�
此外，申请法律援助的公民需要满足“一定条件”。
这些条件的规定体现在两个方面：
一是原因条件，主要指国务院《法律援助条例》第10条第一款规定“因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助”；
二是范围条件，如《法律援助条例》第10条规定申请法律援助的范围包括请求国家赔偿案件、社会保险待遇或者最低生活保障待遇案件、抚恤金、救济金、赡养费、抚养费、扶养费案件、支付劳动报酬案件等等。但该条第二款又同时规定“省、自治区、直辖市人民政府可以对前款规定以外的法律援助事项作出补充规定”。
因此，根据这条委任性行政规范的要求或者授权，每个省、自治区、直辖市的人大或者政府在制定法律援助条例时都补充了法律援助的案件范围，这导致案件范围在各省被不平行地扩大或者改变。这一项颇具中国特色的司法现象，其背后是法律援助适用范围的公平与否的问题，有些案件在这个省区可以获得法律援助但在另外的省区则不一定可以。如依据《重庆市法律援助条例》第十条的规定，未成年人请求损害赔偿且其监护人经济困难案件在重庆可以获得法律援助，而这种情况在湖南则不一定能享受法律援助的权利。这种因地域不同而人为地使公民不能享有平等权利的问题需要加以认真思考。从这个角度来说，由国家立法机关全国人大及其常委会制定适用于全国的《法律援助法》是必要的。
2、司法救助的混惑
司法救助的概念颇有争议。“司法救助”一词最早出现在1999年6月19日最高人民法院审判委员会第1070次会议通过的《人民法院诉讼收费办法》补充规定中[3]，2000年7月12日最高人民法院审判委员会第1124次会议通过的《最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定》（以下简称《司法救助规定》）中对司法救助的概念进行了界定，该规定的第二条：“本规定所称司法救助，是指人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼但经济确有困难的，实行诉讼费用的缓交、减交、免交”。根据该规定，司法救助是法院的行为，司法救助的内容是对诉讼费用实行缓交、减交、免交；并且司法援助仅适用于民事诉讼案件和行政诉讼案件。但有学者认为司法救助“是指司法机关对于经济困难和诉讼上处于弱势地位的当事人依法给与相应的法律帮助，以保障其合法权益的实现不因经济困难和处于弱势地位而受到影响……司法救助适用的范围非常广泛，不仅包括民事、行政诉讼案件，也包括刑事诉讼案件和执行案件”[4]。笔者坚持对规范性法律文件解释主义的立场，对该种观点持否定态度，从前述就可以看出，笔者对刑事案件和执行案件中穷人的救助问题“另立门户”，也即对刑事被害人救助和对执行申请人的救助是与司法救助并行关系而非被包含与包含的关系。
主要原因在于对刑事被害人和申请执行人的救助和司法救助存在性质上的不同：司法救助是法院免除诉讼费用，但对刑事被害人和申请执行人的救助不存在诉讼费用的问题，对他们的救助主要是进行国家补偿等，就不只涉及法院一个主体了。
然而在司法实践中，地方党委和司法部门出台了所谓的“司法救助专项资金使用管理办法”等文件或者省级政府制定的“实施司法救助制度管理办法”等，所称的“司法救助”都不是指法院减免缓交诉讼费用。比如《北京市实施司法救助制度管理办法（试行）》第一条规定：“……本办法所称司法救助，是指人民法院在办理执行及涉法涉诉案件中，针对生活确实困难、迫切需要救助的当事人，采用救助金的形式给予的临时救助”，该办法中所确定的“司法救助”，无论是其目的、内容还是主体，都和《救助规定》所称的司法救助存在根本性的差异，其“司法救助”基金主要用来解决信访和执行的问题。
又如《仙桃市司法救助专项资金使用管理暂行办法》第七条规定；个案司法救助主要适用于“因案件未破或犯罪嫌疑人、被告人缺乏经济赔偿能力，致受害人或受其赡养、扶养的直系亲属遭受严重的生活困难，其他社会救助措施又难以落实，确需救助的”等四种情形。显而易见，这些文件所称的“司法救助”不是指法院减免诉讼费用，实质是对刑事被害人、执行人、证人等进行的国家补偿。这些文件只是地方党委和司法部门在解决涉法涉访问题、建设和谐社会上所做的各种努力，不需要也不能拿到书面上做规范的分析，但这些文件的大量存在一方面混淆了可
3、刑事被害人、申请执行人司法救助的现状与问题
刑事被害人救助制度长期受到立法者的忽视，最新修改的《刑事诉讼法》继续倾斜于对犯罪嫌疑人、被告人的法律援助权利（第三十四条）的保护，而没有提及刑事被害人的法律救助权利。学术上对刑事被害人的法律救助已经有了诸多探讨，从刑事被害人司法救助机制研究、刑事被害人法律援助权及其实现等实体问题到刑事被害人司法救助程序等程序研究，相关的学术理论有了长足的发展，可以说刑事被害人司法救助立法的学理分析已经成熟。但这些探讨没有得到国家立法层面的积极回应，只有司法界和部分地方的相关部门已经着手进行规范制定和制度建构等方面的诸多努力。
刑事被害人救助的探索实践始于地方。2004年2月，山东省淄博市委政法委与市中级人民法院联合出台了《关于建立刑事被害人经济困难救助制度的实施意见》，在全国率先开展刑事被害人救助工作。同年年底，浙江省宁波市两级法院开始陆续建立司法救助基金。
与刑事被害人的司法救助制度不同，对执行案件中申请执行人的国家法律救助无论是学术上还是实务上都没有形成成熟的理论支持和规范的制度建构。刑事被害人的司法救助和对申请执行人的司法救助一样，都是因为加害行为人的无能为力致使穷人的司法权利无法得到落实，国家此时有义务对处于经济困难地位的刑事被害人和申请执行人进行司法上的救助。
从立法的角度上，确立以国家责 而现阶段由各地政法委主导的有关对刑事被害人和申请执行人的“司法救助”因地域不同不能公平地享受司法救助权利而容易与刑事被害人、申请执行人做出诉讼“交易”等问题，更加剧了立法的紧迫性。
这里的问题在于，国家对刑事被害人、申请执行人进行救助后，原来负有赔偿责任的犯罪嫌疑人、被告人或者被申请执行人的责任应该如何处理？上述笔者提到的政法委主导的诉讼“交易”也来源于这个问题：现阶段有的地区有关“司法救助基金管理办法”明文或者默示规定，申请司法救助金之后，一般不得再提出诉讼或者执行主张，已经进入诉讼程序或者执行程序的，申请司法救助基金的条件之一是结束刑事附带民事诉讼或者结束执行程序，即不得再向犯罪嫌疑人、被告人或者被申请执行人主张权利。这些明示或者默示的规定出发点在于换取所谓“和谐社会”的假象以及结案率，但这些规定显然同时免除了犯罪嫌疑人、被告人和被申请执行人的责任，造成了司法不公。笔者以为，国家对刑事被害人和申请执行人进行司法救助和国家补偿的行为一种福利性质的国家或者社会救济行为，是国家福利政策或者社会公益状况的体现，不能代替犯罪嫌疑人、被告人和被申请执行人的履责行为，不能成为犯罪嫌疑人、被告人和申请执行人减、免责任的条件。
事实上，因刑事被害人获得国家司法救助而对犯罪嫌疑人、被告人减轻责任的制度与我国最新修改的刑事诉讼法所确认的刑事和解制度相违背。刑事和解的初衷在于犯罪嫌疑人、被告人对被害人进行补偿后一方面得到被害人及其家属的谅解，另一方面在于证明其悔过的主观心理，以减轻刑罚。而国家对刑事被害人的救助一般是因为犯罪嫌疑人、被告人没有对被害人进行有效的补偿才发生的，一般不可能获得被害人及其家属的谅解，至少是自愿的谅解，违背刑事和解的初衷；而在刑事附带民事诉讼执行案件中，把申请“司法救助”基金作为执行案件结束的默认方式，使那些没有经济能力、一无所有而无所牵挂的犯罪分子逃脱责任，也违背了刑罚特殊预防与一般预防的目的以及惩罚、威慑、安抚等刑罚的功能；对于民事执行案件中为申请人提供法律救助之后，作为一种国家的补偿，不能成为被申请执行人免责的条件或者事由，否则就是法院人为地导致司法不公。
三、法律救助制度的体系建构
1、明晰法律救助的定义与内涵
法律救助制度一词在国内的学术文献中虽有出现，但和笔者这里所概括的内涵不尽相同。本文所力图表达和建构的法律救助制度，主要是指法律援助、司法救助、对刑事被害人的救助、对执行案件中申请执行人的救助四项，而文献中已经出现过的法律救助一词有的就是指法律援助，有的是指法律援助制度和司法救助制度的统称[7]，有的是指刑事被害人法律救助[8]。对此，笔者认为上述四项救助都是国家、社团组织或者个人利用法律或者是因为法律的原因而给弱势法律主体提供的一种司法助力(assistance-powerrelatedtojustice)。笔者的基本思路是：法律救助制度是作为囊括法律援助、司法救助、对刑事被害人的救助以及对执行案件中申请执行人的救助四者的上位概念，法律救助制度的内容也旨在阐述这四者的内容以及相关制度之间的联系。
法律救助制度包括上述四维，可以四者的主体为其制度体系建构以及相互区分的依据。具体而言，法律援助是指符合一定条件的公民依法获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的行为。法律援助的主体包括两个维度：一是国家（行政机关、司法机关）；二是律师、公证员、基层法律工作者等。上文已经指出，这两类主体在法律援助中的行为内容与角色地位是不相同的。
司法救助是指人民法院对于当事人为维护自己的合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼但经济确有困难的，实行诉讼费用的缓交、减交、免交，由此可见，司法救助的主体仅限于人民法院。根据现有地方有关“法律援助”基金管理办法的规定，对刑事被害人司法救助和申请执行人司法救助的主体一般是人民法院；理论上也有检察机关开展刑事被害人司法救助研究的问题与制度设计的探讨和研究[9]。从长远的角度来讲，对刑事被害人和申请执行人的法律救助既包括国家机关，还应包括非政府组织(NGO)甚至个人的援助。
2、明确法律救助的性质
以四者的主体作为前提，进而产生了性质和内容上的区分。性质上，四者的共性在于都有国家的参与，因而都具有一定的公行为之性质。区别在于：法律援助具有公行为和公益性两重属性；司法救助是法院的行为，是纯粹的国家司法行为；对刑事被害人和申请执行人的司法救助既有国家的公行为，也有公益性质的行为。
内容上，法律援助包括律师等主体为经济困难者提供无偿的法律咨询、代理、刑事辩护等服务，还包括行政机关为法律援助提供财政支持、设立专门的法律援助机构、支持鼓励其他社会组织为经济困难的公民提供法律援助、奖励或者惩罚对法律援助工作作出突出贡献或违法乱纪的个人或团体，以及法院和检察院应当告知犯罪嫌疑人、被告人享有指定辩护的权利和通知相应法律援助机构出庭辩护的义务；司法救助的内容是法院对经济困难者的诉讼费用进行减、免、缓缴；对刑事被害人的司法救助主要是在犯罪嫌疑人、被告人缺乏附带民事诉讼经济赔偿的情况下由国家机关或者社会相应的组织对刑事被害人进行经济援助，广义还应包括对刑事被害人提供法律援助；对申请执行人的法律救助主要是指因被执行人经济困难而使执行无法履行而申请人又经济困难的情况下，由国家对申请执行人进行一定经济性援助的制度，主要内容在于国家对经济困难者提供的临时性无偿援助。四者在主体和性质上都有重合，但各自的内容是不相同的，综合主体、性质、内容三维的区别既可以区分法律援助、司法救助、刑事被害人的法律救助、申请执行人法律救助四者，还能使一个囊括上述四者的法律救助体系与制度得以成立。
法律救助体系，其性质是调整弱势法律主体提供司法助力这一类法律关系的法律规范所形成的法律制度。作为一项整体制度的法律救助，它的内容包括了无偿的法律服务、政府在法律救助体系中的作为义务、诉讼费用的减免缓、政府和非政府组织对刑事被害人或者申请执行人的经济性补偿与救济等等。一言以蔽之，法律救助体系的内容囊括了一切因为穷人遭遇法律的原因而无法轻易实现其权益时所获得的政府、司法机关、社会组织甚至个人的司法助力；它的主体涉及了律师、公证员等法律工作者、政府行政机关、法院甚至检察院以及非政府性的有关公益性组织等，既包括了专门的法律主体，还涉及了对经济困难人员负有救济义务的政府、非政府的公益性组织甚至有条件的个人，主体的广泛性也同时意味着穷人获得司法助力、实现司法权利的可能性之大。
四、结语：为了弱者的司法
在和谐社会理念的指导下，司法资源的掌握者为了保障弱者的司法权利进行了诸多的努力，前文提到的各地政法委主导的“司法救助基金”就是明例，但现状是现阶段的努力方向不对又缺乏统一、位阶较高的甚至没有法律规范，导致司法不公的现象发生，从而违背法治的愿望。此即法律救助制度的立法需求之维。
做为司法资源需求者的穷人，采取了诸多颇具中国特色的方式来维护自身的利益，近年来不断增长的事件或许就是这种利用和谐理念来保障利益方式的典型表现。事件通过创造不和谐的社会现象以换取政府和媒体的关注，从而“迫使”政府通过特殊的途径解决问题、维护权利，其实质是对司法程序和司法救济的排斥或者是无奈，究其原因还是难逃司法成本过高之咎。无论是事件对司法程序的排斥还是个体穷人对司法程序的望尘莫及，都迫使建立一套合适的法律救助制度成为必要，这是其客观需求之维。弱者的司法所要解决的是维护社会关系的平衡。
社会关系的和谐发展源于社会关系中的平衡，包括人与人之间、人与国家之间的平衡，正常状态下彼此之间的力量是对等平衡的，人与人之间不能平衡的社会是没有独立人格的社会，人与国家之间不能平衡的社会是专制社会。违法行为与侵害行为是对平衡社会关系的一种破坏，导致社会关系失衡。各种纠纷的解决方式都旨在恢复社会关系被侵害之前的平衡，恢复社会正常的发展。法律救助制度所要解决的仅仅是诉讼解决方式下，� 法律救助制度对被破坏的社会关系之恢复平衡，实质也就是维护社会的公平正义，体现文明国度里主体之间的平等。
