在日常学习、工作生活中,大家都接触过论文吧,通过论文写作可以培养我们的科学研究能力。那么问题来了,到底应如何写一篇优秀的论文呢?
摘 要 从经济法作为一个部门法的发展历史来看,经济法学以往的成就、突破、纷争和遗憾,都可以在其研究方法的得失上觅求原因,所以经济法学未来的发展,关键在于如何选择和运用科学的研究方法,从而对其发展产生重要和深远的影响。
关 键 词经济法研究方法新制度经济学
一、经济法中问题与主义的相关争议
在中国,学者们对于经济法学的肇端尚有不同的认识,但经济法学界大体倾向于以1978年为学科发展的起点,并在每个十年前后,推出一些回顾性、反思性的研究成果。对于经济法学这个新兴的学科,各类理论观点纷出,不同声音混响。而在其研究方法上,学者主要侧重于经济法问题与主义的争论上,即经济法学的理论研究与制度构建的分析。
一些学者把经济法基础理论研究比做“鸡肋”,认为其食之无味。他 同时,他们也指出其无意否定那些研究主义的学者所进行的研究价值,只是认为这样的研究偏离了法学本来的研究目的。法律就其作用而言是一种游戏规则,是为了处理人类社会的各种纠纷,法学的任务就是发现以及创新更好的游戏和裁判规则,研究的根本目的是为了更好的解决纠纷。因此,法学研究不只是书斋中的学问,不是为了研究而研究,而是要解决现实问题。从这个意义上讲,目前进行的经济法研究与中国活生生的经济现实、经济改革与立法司法实践不联系,只是热衷于构建抽象的理论框架,将经济法理论变成了高深莫侧的玄学,其研究结果是不仅不能为现实问题的解决提供参考和指导,而且会偏离法学研究的初衷和实质。
但对于那些有“爪牙之利、筋骨之强”的人来说,“鸡肋”同样可以咀嚼、消化和吸收,同样可以“食之有味”。他 严重冷落法解释学等传统的研究方法,会直接导致经济法理论解释力的削弱和经济法研究法学特质的减损,而未来经济法研究方法必定是多元的,研究手段必然是综合的,研究体系也一定是动态的、开放的,但其核心却应该是恒定的,即传统法学的基本研究方法不应被动摇、更不应该被抛弃。
二、关于经济法问题与主义之争的共识
从第十五、十六届全国经济法理论研讨会来看,目前学者普遍达成了关于经济法的问题与主义之争的共识。这也验证了“合久必分,分久必合”这句古话。现在学界的主流观点是,既要研究“问题”,也要研究“主义”,同时更要注重两者的并重研究。张守文教授用“顶天立地”四个字,对这种研究方法进行了高度的概括。“顶天”指在研究经济法理论的基础上,更注重理论研究水平的提高,强调研究必须能够真正的拔高,要真正体现出一种去粗取精、去伪存真的提炼和萃取。因为理论的高度不够,就很难有较为广泛的指导意义,就极易被等同于一般。但是,我们所强调的研究并非只是“形而上”,只是“空对空”或者“空中接力”,而恰恰要强调一定要“立地”即要立足于现实,脚踏实地,而不能使其成为海市蜃楼。“立地”强调经济法理论的研究要同经济法的实践相结合,形成具体的制度,以回应和解决法制建设中存在的大量现实问题。因为对于现实问题的关注和解决是经济法理论研究极其重要的出发点和落脚点,是经济法研究能否纵深发展的基础。
三、经济法问题与主义之争的未来发展趋势
在我看来,经济法学是一门新兴的学科,正处于库恩所说的科学发展的四个阶段中的“前科学阶段”,突出问题是没有统一的概念体系,缺乏共同的理论假设与方法论原则,理论尚未成熟,只有理论与实践统一,经济法学才能进入成熟的“常规科学阶段”。所以,目前经济法学界所追求的经济法的“问题”与“主义”并重研究,是经济法发展一个必经的阶段。在未来的研究中,应该相对比较注重有关“问题”的研究,即关于经济法制度建设的'研究。因为从中国经济法的发展态势来看,在过去的三十多年中,还是比较倾向经济法理论的研究,需要适度的制度建设来“中和”这种非正常的现象。而在经济法的制度建设上,我们可以借鉴经济学中关于“新制度经济学”的相关研究。由科斯提出的“新制度经济学”是近几十年来兴起的西方现代经济学的重要分支之一,它运用企业组织理论、产权制度理论、制度变迁理论等全新的思路和方法,分析和重新解释许多新古典经济学所无法解决的问题。我们可以借鉴新制度经济学研究方法的成功之处,结合经济法本身的实际,来为经济法学的研究注入新鲜的血液,达到创新的目的。但同时,我们也必须要保持清醒的头脑,不要过分注重问题的相关研究,要做到经济法所追求的“适度”。我们可以在着重研究具体的、有代表性的经济法文本所构建的制度、规则和经济执法的过程中,从中抽象出经济法的范畴原理、语言符号和思维方式,进而达到经济法理论与制度的互动研究。
参考文献:
[1]应飞虎。问题及其主义――经济法学研究非传统性之探析。法律科学。20xx(2)。
[2]张守文。经济法研究的“合”与“同”。政法论坛。20xx(5)。
1经济法教学中“项目”的本质
这里的“项目”,从表面上看好像只是一项工作任务,然而在教学工作中,其实质却是学习任务,而且不是单纯的学习任务,是以工作任务为载体的学习任务[3],是一种教学模式和教学方法,而在这种教学模式和教学方法中承载的却是一系列教学目标(包括知识目标和能力目标)。法律类高职院校将人才培养目标定位于基层法律工作者,这一岗位群在日常的工作中往往会遭遇各种各样的经济法律关系,或者说“经济法律项目”。而在经济法教学过程中,教学项目基本上就来源于这些“经济法律项目”,因为“职业教育项目教学中的项目往往来源于企业真实的工作任务,或者依据企业真实的工作任务需求自行设计和开发,但无论采用何种形式的项目,都脱离不了企业真实工作情境的影响”[3]。所以,经济法课程中“项目”在本质上包涵了两个层面。第一个层面是工作任务,是基层法律工作者在工作过程中遭遇的经济法律关系所带来的具体工作任务;第二个层面是学习任务,“教学项目”中的工作任务的实施和开展不是为了产生某种实质性或者实体性的工作成果,而是为了最终实现一定的教育教学效果,如培养学生的核心职业能力等;也就是说在一个教学项目中,不是为了让学生单纯的学会解决某个法律问题,而是要注重培养学生以后的职业生涯中所需要的岗位技能。总之,经济法课程中的“项目”在本质上应该是一种学习任务,这个任务承载了相应的教学方法和教学模式。
2高职法学教学中“项目教学”实施的基本过程
2.1“项目教学”的典型流程
对项目教学的实施过程,理论和实践中都没有统一的定论。从基尔帕特里克的“目标、计划、实施、检查”基本框架出发,在弗瑞的模型中,项目教学法由“创意、目标、计划、实施、检查、总结”几个阶段组成[4];在维曼的模型中则包括“创意、目标、计划、决策、实施和评价”等六个阶段[5]。将以上的观点进行整合,项目教学的流程大致可分为下列阶段:2.1.1项目选择项目教学实施过程中,最重要的环节是选择教学项目。选择一个合适的项目,一方面可以包含教学任务中所要求掌握的技能要求,另一方面还能够提高学生的职业素养,促进教学目的的实现。而如果项目不适当,则会使项目的实施和评价,以及反思的效果受到很大的负面影响,严重削弱教学效果。因此,在项目选择上应注意:(1)明确项目的类型。比如,“教师需要根据专业和学科的性质确定选择有结构的项目还是模板项目;然后根据实际的教学条件和教学需求选择运用模拟项目抑或真实项目;同时还要根据教学对象的学习水平和能力确定将教学项目设计为单一性项目还是综合性项目”[6]。(2)确定项目的实施顺序。也就是要明确各个教学项目按照怎样的内在逻辑进行开展。要求教师仔细分析每个教学项目与实际工作任务的衔接点和衔接方式,然后按照实际工作任务的解决过程来进行各个教学项目的排列组合。(3)注意相关知识点的链接。要求教师在教学过程中要进行详细的分析研究,确定教学项目实施中的各个环节具体涉及到的知识点。教师对知识点进行分析时要注重将课程标准中要求掌握的知识点内化为教学项目所承载的内容,还要注意掌握好知识、能力与项目任务的对接,力求通过对实务问题的逻辑分析和有效设计最大程度地将三者糅合为有机整体。2.1.2项目规划完成项目的确立后,教师着手准备实施项目教学的。前期工作,比如,依据项目的实施操作要求来制定合理的时间分配表;根据项目教学所实施的内容方式进行资源的有效配置,为教学活动的顺利开展创造物质方面的条件;还要将整个教学进程作为一个整体作具体的计划和详细的安排,并在此基础上将完善的教学活动规划制定出来。2.1.3项目执行在项目的执行阶段中,要对项目计划进行具体的实施操作,也就是在实践意义上对选定的教学项目进行具体执行。项目执行过程中可以组建项目团队,项目团队的组成可以是一个人,可以是几个人组成的小组,也可以是整个教学对象全体。在项目执行过程还要注意对实施过程进行及时检查,并依据实际情况对原计划进行必要的修正。此阶段,需要注意的问题是:①选择合适的方式将项目呈现,引发教学对象的学习动机和求知欲,为进一步的学习做好铺垫;②对教学项目进行深入剖析,使该教学项目的设计目的能够为教学对象精准理解和把握,同时,该项目设计所要求完成的任务以及需要掌握的主要内容和拟达到的目标也要使教学对象明确;③通过选择合适的教学组织形式,促进师生之间、生生之间建立有效的合作关系,并确定各人在项目执行过程中的地位和角色;④适时转换教师在项目执行过程中扮演的角色,引导教学对象完成教学项目的实施,最终达到教学项目的预期目标。2.1.4项目结束项目作品的完成并不意味着项目的结束,还要求教学对象对其项目成果进行展示,教师要给他们提供展示机会。通过展示成果,教学对象能够回顾和梳理自己完成该项目的整个过程,还能够与其他教学对象进行一定的交流。在这个过程中,教师可以对教学对象在项目活动完成过程中的表现和能力进行充分的了解,并可以引导教学对象对项目的执行情况、最终成果及学习效果等方面进行综合评价,促使教学对象正确认识其参与教学项目的过程和最终达到的结果,并进一步进行反思,在有效反思的基础上予以提高。
2.2高职经济法教学中的“项目教学”实施过程举例———以《消费者权益保护法》为例
2.2.1项目选择首先,教师要根据教学对象的实际情况,在对各个班级以及同一班级内部不同教学对象的水平深入了解的前提下,本着尊重个性的原则进行项目选择。做出选择时应注意:①选择的项目应繁简适度、大小适当、要求具体;②项目内部的各个分解任务之间要能够形成循序渐进的阶梯型的任务链,以便教学对象遵循这样的规律去建构知识体系。符合这两个条件的教学项目可以引导教学对象获得清晰的思维路径,寻求有效的解决问题的方法,构建完整的知识脉络体系。基于以上原则,本部分选择的项目是“撰写消费者维权手册”。通过对消费者维权手册的撰写,学生在知识层面上能够理解消费者的概念和范围、掌握消费者的合法权益;在能力层面上能够依法维护消费者合法权益、解决消费纠纷。2.2.2项目规划在社会关系中,每个人都可能 然而,很多人对于自己是否属于消费者、享有哪些消费者权益却知之甚少,导致在合法权益遭受侵害时不能正确维权。针对这种情况,该任务要求制定一份消费者权益保护手册。要求手册内容要符合相关法律法规的规定.并且具有实用性。为了使手册的内容具有针对性,要求在撰写之前先设计调查问卷,对消费者进行调查。调查问卷的内容应包括但不限于:“消费者合法权益遭受侵害的领域、概率、有无维权、维权的方式、消费者是否知晓自己的具体权益、是否知晓相关法律、是否知晓解决途径有哪些等”[7]。问卷调查结束后要及时统计相关结果,然后根据掌握的相关数据来制定手册。2.2.3项目执行在各个班级内部进行分组,每组可以有四至五人,组长一人,组长的职责主要是负责协调本组内各个成员具体分工协调,并在统筹编稿工作上整体负责。在调查问卷的制定上,由组长主持讨论,全体组员共同参与完成调查问卷的编写和修缮。然后在组长同意组织下,各组员共同进行问卷的发放、回收和统计工作。最后,组长统筹,各组员共同参与根据问卷调查编写消费者维权手册。该手册的内容主要应包括:相关法律法规及其适用范围;消费者权利;经营者义务;消费者维权的经典案例;侵犯消费者权益的责任主体、解决途径及部门等。2.2.4项目结束这这个阶段主要是进行项目评价。由教师主持,由各组长展示自己小组编制的手册,其他小组注意观察分析展示的守则并与自己编制的手册进行对比,找出自己的不足并加以补正。同时展开答辩,即其他小组的成员对展示手册中的相关问题进行提问,展示小组成员则负责答辩。最后教师进行总结,并根据各个小组编制的手册的完整性、实用性和答辩情况进行打分,评选出优胜小组。
3高职法学教学中“项目教学”应注意的两个问题
3.1“项目”的确定
如前所述法律类高职院校开设的经济法课程中,“项目”实际上是一种学习任务,而且这种学习任务的载体和表象是以一定的经济法律实务问题或者工作任务的形式表现出来的。因此,在对“项目”进行选择和确定时应将以下原则纳入考虑范围:(1)在经济法课程中,在选择教学项目时一定要考虑基层法律工作者日常工作的真实情境,以他们的日常工作过程为基础,将实践中常见的经济法律任务作为项目来源。这样才能充分发挥项目教学的作用,培养教学对象所应具备的职业能力,完善与该项职业能力所匹配的经济法律知识,同时还能帮助其培养和谐的社会人格和优秀的职业素养。“项目教学法实施一种基于完整人格发展的学习方式,使学习者获得职业工作所需职业行动能力,并使其在社会生� 因此,为了能够使学生培养完整的职业能力,实现项目教学的核心目标,必须以基层法律工作者在将来的工作实践过程中可能遭遇的真实的经济法律问题为出发点,以贴近并体现其工作过程中的真实情境为原则,来选择教学项目。教学对象的所需具备的核心职业能力是要有知识和技能来支撑的,所以,选择的项目要能够尽可能多的承载这些知识和技能。(2)衡量项目好坏的标准是达成教学目标的容易与否。也就是说在选择教学项目的时候要有一定的导向性,而这个导向就是经济法课程教学的目标,具体包括知识目标和技能目标。好的项目要求能够最大限度的承载教学目标,或者说判断一个教学项目是否为好的项目,就是看它是否承载了更多的知识目标和能力目标。如,处理消费者维权案件,对于基层法律工作者来说,是在日常的工作过程中很常见的一项工作任务。如果以该工作任务为例设计为教学项目,则可以承载《消费者权益保护法》中关于消费者的权利、经营者的义务、纠纷解决方式等核心知识,并且还能够承载简易代理合同签订的技能。这一个项目就可以同时兼容法律职业能力形成所需要的多方面的专业知识和能力,如法律文书写作和律师实务等。该项目并不只是对这些知识和技能的简单承载,而且在项目执行过程中,教学对象要亲自参与实施一系列的活动。首先,要成为当事人的代理人,就要签代理合同;然后,要通过司法途径维权,还要撰写诉讼文书;在维权的过程中,还要与相关人员等进行沟通,与小组内的其他成员进行合作和交流等。通过参与整个的项目实施过程,教学对象的处理实务问题方面的职业能力将会在很大程度上得以培养和提升,在写作、沟通和协调能力方面也会有提高,而且,通过实践和操作,专业知识不再是僵硬死板的理论和法条,而是发生了有意义的重组和建构,内化为教学对象的实际操作能力。(3)确定教学项目时还要考虑教学对象的情况和授课的条件。“采用任务驱动法教学过程中,为更好实现教学目标,应充分考虑学生的学习基础和相关内容的掌握情况等学情,同时教学班级总人数,教学设施和设备等也在教学组织考虑之列”[9]。最终若能够形成项目成果并展示出来,那么对教学对象的激励效果将更加明显。
3.2项目教学法实施中教师的地位问题
项目教学法从教学组织实施的具体情况来看,教师作用应该是设计、组织和引导。教学项目要得以实施,教师要做的各项准备工作是必不可少的。首先要备项目,根据教学目的对教学项目进行选取,并进行适当的改造。这一过程实际上就是根据需要的功能来确定承载它的教学项目;然后将这个项目进行分解成,产生具体任务,而且每个单独的任务都要包涵相应的知识点和技能;最后,还要对项目实施所需材料进行统计。其次,要备教学对象。也就是要全面了解教学对象的学习能力、知识储备、兴趣爱好等,使项目与教学对象情况相符。另外还要将教学过程中可能会出现的状况纳入考虑范围,引导各个项目小组互相学习、竞争和提高。如果确定的项目不合理,则可能会出现一系列的问题,如教学对象作为主体的地位被弱化,小组内部或者小组之间合作学习氛围淡薄等。这些因素都可能 同时,由于项目教学法的开展是根据教学目的,以任务驱动方式进行的,而不是进行系统的理论教学,这样极易导致知识的系统性缺失。因此,教师一定要在每项任务完成后作一个阶段性的小结,通过这种方式来对理论知识进行归纳,使之系统化。因此,虽然项目教学法的一个最大的特点就是教学对象的主体地位得到了极大的突出,其潜能得到了有效的激发,但整个过程中教师的主导地位仍然不能动摇。
4小结
在高职法学教学中运用项目教学法,对学生能力的提高和职业岗位意识的强化具有积极作用,符合高职法学教育教育“重技能、重素养”的改革方向,在向学生传授理论知识的同时,重视培养学生的职业素养。在教学过程中积极推进以工作过程为导向的项目教学,有利于提高我国高职法学教育的水平、创新高职法学教学的改革思路,对培养符合社会需求的基层法律服务工作者具有重要意义。
经济法作为一个部门法,由于官方定论,已经不存在争议,然而,由于中国经济法相对于其他传统的法律部门产生较晚,经济法学作为一门法学学科,至今仍面临诸多争议。作为一个新兴的法学学科,三十多年来,经济法学从调整对象的划定到体系的构建,再到原则、本位等诸多方面的研究,至今,基本上形成了自己相对独立自给自足的理论体系。然而,由于起步较晚,经济法学理论体系并不完善。在不同时期形成的诸多经济法学理论,彼此之间存在着竞争和分歧,至今未达成学科共识,经济法学作为一门法学学科,其理论体系有待继续完善。而一个学科的研究路径是该学科研究的方向性因素,路径正确,则事半功倍,有利于学科研究;若是误入歧途,则南辕北辙,不利于学科发展。故对经济法学的研究路径进行探究,是有必要的。本文以经济法学研究会十年(20xx—20xx)年会的主题和年会综述文本(以下简称综述文本)为线索,意图提炼出经济法学十年来的研究路径,进而评价其曲直,以期经济法学宏观上的研究路径之完善。
一、以综述文本为论证依据的说明
经济法学是一个独立的学科体系,其研究内容与研究路径需要通过一定的媒介表现于外。这些媒介包括学术专著、期刊论文、学者的文献综述等,当然也包括经济法学研究会历年年会的综述文本。若要探究经济法学的研究路径,分析论证这些外在的学术载体是必经之路。对这些文本内容进行理性的分析,我们当能看出经济法的研究路径。
在这些学术理论载体中,经济法学研究会历年年会综述文本最具权威性、直观性,是经济法学研究最新成果和研究动态的集中体现。把每年的年会主题和综述文本单个来看,它们只是对最新研究成果和动态的客观描述和总结,但若是从纵向的时间角度来看,把这些时间上的点一一连接起来,我们就可以很直观地看到一定时间内经济法学研究的路线图。所以,以年会综述文本为分析对象,通过纵向的体系性论证当可以推知在一定时间段内,经济法学的研究动态和趋向,总结出一个较为清晰的经济法学研究的走向脉络,也就是经济法学的研究路径。以经济法学研究会年会综述文本为研究对象,虽有以管窥豹之嫌,但由于综述文本的权威性和全面性,还不至于过于片面,得出的结论也应当具有一定的代表性,故本文选取经济法学研究会年会综述文本及年会主题为分析材料,来探究经济法学研究的路径趋向,进而分析其曲直,探讨其是否偏离失误,自有论证的合理性以及结论的可靠性。
二、年会综述与主题的梳理
通过对年会综述文本的用词进行直观的分析,我们会发现,自20xx年起至20xx年(20xx—20xx年的研究综述尚未公布)八年间的年会综述中,除了一定数量的法言法语在表征着综述文本的经济法属性,充斥其间的大量非法学语词都表现出强烈的“逆法学性”:“和谐社会”“区域经济协调”“科学发展观”“‘十一五’规划”“改革开放”“金融危机”“经济发展方式”“民生”等等,政策性用语已经习惯性地盘踞在经济法学“年度峰会”的综述文本以及与会学者的论文之中。按照一般逻辑这些非法学语词甚至不应当出现在法学论文中,然而,现在这些非法学语词却堂而皇之地出现于经济法学研究会年会的综述文本中,那么必定是基于了一定的正当理由。这个理由就是经济法学研究会历年年会主题的限定。网上查阅经济法网,我们可以发现,历年年会都会以《预通知》的方式向与会学者限定年会讨论主题,正是这一主题限定决定了非法学语词出现于年会综述文本的'“当然性”。以下通过图表说明(见下表)。
通过上表的列举,我们可以看到年会主题有很强的非法学性,而当年的年会综述中集中出现的非法学语词正是这些主题限定的语词。历年年会主题的限定正是综述文本用词的走向。另一个不得不说的问题是经济法学研究会对经济法学研究的引导作用。由于经济法学年会的权威性、代表性,其综述文本与限定主题往往对未来的经济法学研究走势有方向性的影响作用。这一旗帜大纛的指向决定着未来的经济法学研究的重点。通过知网查询,可以发现,20xx年以前,为CSSCI期刊收录的以“和谐社会”和“科学发展观”为主题的经济法学科文章数量分别为零篇和四篇,而20xx—20xx年年会以“和谐社会”和“科学发展观”为主题之后,两类文章数量在次年就分别上升为20篇和19篇。由此经验性事实,我们可以看出,每年经济法学年会之后必然有对应主题研究热潮的兴起。
通过经济法年会综述与当年年会主题的语词对比,我们可以得出一个结论,经济法学年会综述文本以及年会主题年复一年的指引性研究,经过数年发展,已使经济法学研究形成了“指哪打哪”的无目的研究习惯,形成了一种非规范的经济法学研究路径,这一路径逐政策导向而行,紧密跟随经济政策与经济体制变革。而规范法学意义上经济法研究路径,即以本体论、方法论、运行论等为研究对象的路径,在这里表现得并不明显,即使有这样的研究路径,它也必须围绕年会《预通知》限定的年会主题——政策性主题来行进。因此,可以有一个结论,20xx—20xx年经济法学研究路径是一条非规范法学意义的研究路径,这也是这十年年会的宏观走势。经济法学早已无体系性、持续性学术建树,对学科理论成果再生影响极为不利。
三、评价
从经济法学研究会年会主题及综述文本出发,我们论证出以往十年间(这或许代表的不止这十年,再向前看,经济法学自诞生之日起就伴生着这样一条研究路径)经济法学研究的大体路径,政策性、时代性是这一研究路径的主要特征。不断变化的热点话题以及施政方针是经济法学在这一时期研究的旗帜大纛。经济法学研究也镀上了鲜明的时代感,显得“与时俱进”。诚然,法学要紧跟时代,以解决现实问题,为政府和政党提供决策的理论支撑,这种“工具主义”论调也符合大多数研究者的研究习惯,甚至在某种意义上,法学研究中能否强调或者追随这些“时代主题”已成为经济法学界判别一个研究人员是否具有问题意识的重要标志。
但是,如此紧跟时代主题,对政党政策亦步亦趋真的合理吗?这些“时代主题”很明显属于政党政策,是政治学或是政策学的范畴,本身不具有法律的稳定性和恒定性,也不具有内在逻辑性。如果经济法学的研究路径一直紧随“时代主题”,这一路径在引导经济法学产生新的知识而且与时俱进的同时,首先于之不利的便是经济法基础理论的独立与完善,导致经济法学者们的研究脱离经济法理论本身,为了新颖、“切中时弊”,而紧随政策导向,从而伤及经济法理论的长远发展;其次,使学者们的知识再生产成果流于碎片化,学者们逐大政方针而研究的习惯必然产出彼此毫无内在关联的研究成果,对经济法基础理论的体系性毫无裨益,宏观来看这并非是科学的研究方法;最后,经济法学研究一味追逐时代主题而行的研究路径必然导致经济法规范中政策性膨胀,而极度短视,缺乏长效,损害经济法作为法天然应该具有的规范性和稳定性,使政策权宜性取代经济法的稳定性,最终使经济法学沦为政策之学或者应急之学。
虽然我们这里是从十年年会的梳理中总结出这种研究路径,但是这种路径并非仅存于这十年之间,再往前看自经济法学研究兴起以来,这种路径便已如影随形地伴随着我国的经济法学研究。笔者以为这种路径产生的直接原因在于政府主导式的改革模式(并不是说政府主导的改革模式有何不妥,而是说这种改革模式客观上影响了经济法学的研究路径),以及经济法学界研究者整体存在学术独立性不足的问题,经济法学研究面对强大政府政策的影响,自然难以自持,受之裹挟,处处对政府政策亦步亦趋。经济法学研究如此路径可谓已是风雨飘摇,如果我们对这一潜在根源,不能及时做出改变,必然陷于“路径依赖”。故,如果中国经济法还要称之为法,中国经济法学还要作为独立的法学学科存在,那么我们必须做出相应的反思,对现有的经济法学研究路径予以改变。
摘要:本文主要研究民族经济法对推动民族地区经济发展的作用有关问题。首先,对于民族经济法的作用进行了分析,认为应当发挥规范民族地区市场经济秩序、维护少数民族企业利益、保障民族地区经济加快增长等作用,之后,分析了民族经济法作用发挥存在的问题,包括民族经济法律体系不够完善、民族经济法律更新滞后于市场发展、法律的有边界与市场的无边界存在矛盾、民族经济法执行不到位等,最后,提出了相应的解决对策与建议,主要包括完善法律法规体系内容、建立法律更新调整机制、理清法律政策边界、提高法律执行效果等。
关键词:民族经济法;民族地区;经济发展
民族经济法旨在保护少数民族群众的利益,推动少数民族地区经济又好又快发展。然而,在实践中,民族经济法对于民族地区经济发展的作用并不明显,没有起到保护和推动效果,也在一定程度上影响了少数民族群众的生活质量提升。在这种背景下,本文深入分析民族经济法对民族地区经济发展作用发挥问题,并提出相应的解决对策与建议,具有十分重要的意义。
一、民族经济法对民族地区应当发挥的作用
民族经济法是调节民族地区经济关系的重要法律体系,在推动民族地区经济发展方面应当发挥以下几个方面的作用:1.规范民族地区市场经济秩序。从法理上讲,法律最主要的功能就是调节相应的社会关系,而经济法主要是调节经济关系,核心是维护市场经济秩序。因此,民族经济法存在的应有之义就是维持规范民族地区市场经济秩序。例如,民族地区如何实现有效竞争,需要民族经济法予以调节。如果出现不正当竞争、垄断等问题,也需要民族经济法予以调节。此外,对于民族地区违法市场秩序的现象,也需要依据民族经济法进行处罚和问责。2.维护少数民族企业利益。一般来讲,民族地区经济发展滞后,企业管理运作不成熟,在市场竞争中往往处于劣势地位,同时,许多民族地区的企业是由少数民族群众兴办,管理经验不丰富,从国家大的发展战略来看,应当对于少数民族企业予以保护和扶持,特别是对于一些中小微企业,更应当加大扶持力度。3.保障民族地区经济加快增长。在当前大环境下,精准扶贫成为国家战略, 从扶贫对象来看,大部分集中在中西部地区,特别是少数民族聚集区,需要付诸巨大的精力,而扶贫的最根本途径,就是推动地区经济加快增长,这样可以吸纳更多的劳动力,政府也将有更多的财力保障和改善民生。因此,需要以民族经济法作为保障,建立促进民族地区经济加快增长的长效机制,从而实现少数民族地区经济健康长期可持续增长。
二、民族经济法作用发挥中存在的突出问题
客观来讲,我国民族经济法在推动民族地区经济发展中的作用发挥不够突出,主要存在以下几个方面的问题:1.民族经济法律体系不够完善。从我国法制建设的实际情况来看,民族经济法律体系还很不完善。例如,国家层面的'法律法规还不够健全,没有统一的专门的民族经济法,相应的行政法规、部门规章也不够完善;地方上也没有建立完善的法律法规体系,普遍缺少地方条例、政策规定等,这使得一些地方推动民族地区经济发展无法可依,影响了民族地区经济加快发展。2.民族经济法律更新滞后于市场发展。一般来讲,法律的制定出台往往滞后于具体实践,这就意味着,民族经济法律的出台、更新,一般是要滞后于市场经济发展的实际情况,显然,法律法规在调节民族地区经济关系方面,往往会表现出滞后性,这也是民族经济法难以较好发挥作用的主要问题之一。3.法律的有边界与市场的无边界存在矛盾。法无禁止皆可为。这就意味着,法律一般是对于一些禁止性的问题作出界定,在民族经济法领域,法律是有边界的,这对于规范市场经济秩序、打击违法现象,法律发挥的作用更加突出。然而,在推动民族地区经济发展方面,法律很难有清晰地界定,到底哪些行为可为、哪些行为不可为,目前还很不清晰,这需要进一步界定和明确,从而满足民族市场经济发展的需要。
三、促进民族经济法发挥作用的对策与建议
在当前经济新常态下,应对经济下行压力,推动包括民族地区经济加快发展,是党和国家义不容辞的责任。因此,应当从民族经济法律体系入手,想方设法发挥民族经济法的突出作用,维持少数民族地区经济秩序,维护少数民族企业利益,保障民族地区经济发展,最终实现全面建成小康社会的中国梦。主要的对策和建议如下:1.完善民族经济法律法规体系。建议建立完善的民族经济法律法规体系,首先,应当从国家立法层面考虑,由全国人大牵头,研究制定全国性的民族经济法律,以高位阶、高权威的法律规范民族经济事务。其次,国务院及相关部委应当结合民族地区经济发展,出现具体的工作条例和实施办法,从而保障民族地区经济发展。再次,各地应当出台地方性行政法规和部门规章,结合当地实际,制定促进民族地区经济发展的具体办法和措施。最后,基层政府和相关职能部门,也应当结合民族地区经济发展需要,出台相应的管理办法或政策措施,从而形成国家、省、市、县、乡多层次完善的民族经济法律体系。2.加快民族经济法律法规更新。法律不能一成不变,而应当根据变化了的环境,适时作出调整、修改和完善。因此,建议建立民族经济法律法规更新调整机制,定期对各个层次的民族经济法律法规和相关规定进行分析研究,找出不适应当前经济发展形势和区域经济发展特点的条款内容,有针对性地进行修改完善。同时,应当做好法律法规执行情况的评估分析,了解各项法律条款的执行情况,好的法律法规内容一定要执行下去,而对于恶的法律法规条款,要及时予以修改更正,从而确保法律法规内容符合民族地区实际,符合民族企业需求,符合少数民族群众需要,从而最大限度地发挥法律法规的功效。3.制定民族经济法律法规配套制度。由于法律法规有边界,而经济行为、市场行为范围广泛,因此,单纯依靠法律法规难以调解民族地区经济关系,必须依靠相应的配套制度,如政策、规定、制度等。这就要求各个民族地区结合实际,本着有利于促进民族地区经济发展的原则,制定适合的市场经济制度体系, 同时,在法律层面上,也应当加强对地方政府授权,授予其推动民族地区经济发展的职能和权限,并加强职责履行的监督管理。此外,要按照国家的要求,尽量实行简政放权,权力做好应放尽放,一放到底,从而给市场、企业更多的发展空间。当然,这并不意味着政府可以撒手不管,而是在放权的基础上,退回应有的位置,重点负责对市场行为的引导和监管,避免直接干预。4.注重民族经济法律适用。针对民族经济法律执行不到位的问题,应当进一步完善法律执行的流程和程序,规范法律适用的范围和条件,从而提高法律执行的规范化、制度化、长效化水平。同时,应当加强法律的宣传教育,提高民族地区法律意识和法制思维, 四、结语总之,民族经济法对于规范民族地区市场经济秩序、保护少数民族企业、促进民族地区经济加快发展,具有十分重要而深远的意义。针对当前存在的民族经济法律法规体系不完善、更新调整滞后、法律内容不全面、执行不到位等问题,应当采取有效措施,完善法律法规体系内容,建立法律更新调整机制,理清法律政策边界,提高法律执行效果,从而确保民族经济法发挥更大功效,推动民族地区经济更好更快发展。
参考文献:
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[2]田钒平,民族经济法理论研究的根本问题——基于西部开发与民族地区经济发展相关性的理论分析[J],三峡论坛,20xx年第9期。
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[5]兰培,民族经济法若干问题刍议[J],青海民族研究,20xx年第9期。
[6]宋才发,论中国少数民族经济法及其研究[J],民族研究,20xx年第9期。
摘 要:国际经济法学双语教学是指在高校国际经济法学专业课程的本科教学中使用英语授课的课时占总课时的50%以上(含50%)。应通过采取全外型教学模式、加大国际经济法学双语教学师资力量的培养、重视国际经济法学双语课程教材建设和强化国际经济法双语课程的实践环节。
关键词:经济法学期中论文
国际经济法学双语教学是指在高校国际经济法学专业课程的本科教学中使用英语授课的课时占总课时的50%以上(含50%)。应通过采取全外型教学模式、加大国际经济法学双语教学师资力量的培养、重视国际经济法学双语课程教材建设和强化国际经济法双语课程的实践环节训练等措施来提高国际经济法学双语教学的实效。
国际经济法学双语教学含义之辨析
固然,“双语教学”在我国各高校目前曾经如火如荼地展开了,但是,“双语教学”的科学含义是什么?包括法学教育界在内的学界对此却不断存在不同观念。例如,有学者以为“双语教学”能够成为提供我国新时期外语教学质量的重要战略,其自身也不是单纯的教学办法问题。[1]有学者将“双语教学”定义为:它是在学校包括课堂教学在内的各种教育教学活动,以及学生的日常生活中,不只运用母语,同时普遍运用外语的一种教学活动。还有学者依据外国字典中的定义将双语教学了解为:“双语教学提出的最初目的主要是经过这种教学形式完成多元文化的共存。”[2]客观地讲,这些观念均具有一定的合理性,但都无视了“双语教学”一词在我国的演进历史和法理根底,因此缺乏树立一个精确解释“双语教学”含义的根基。
国度教育部[20xx]4 号文件《关于增强高等学校本科教学工作进步教学质量的若干意见》第8项标题为“积极推进运用英语等外语停止教学”,该项全文如下“依照‘教育面向现代化、面向世界、面向将来’的请求,为顺应经济全球化和科技反动的应战,本科教育要发明条件运用英语等外语停止公共课和专业课教学。对高新技术范畴的生物技术、信息技术等专业,以及为顺应我国参加WTO后需求的'金融、法律等专业,更要先行一步,力争三年内,外语教学课程到达所开课程的5%~10%。暂不具备直接用英语讲授条件的学校、专业,能够对局部课程先实行外语教材、中文授课,分步到位”。这是我国高校施行“双语教学”的法理根底,脱离此根底剖析我国“双语教学”的含义是错误的。依照以上规则,目前在我国高校停止的“双语教学”,是指除外语课程外,采用外文教材,并用外语授课的课时占该课程课时的50%以上(含50%)的课程。由于英语是我国一切普通高校本科生的必修外语,所以,教育部所称的“双语教学”实践就是运用英语停止专业课程教学。而国际经济法学双语教学就是指在高校国际经济法学专业课程的本科教学中运用英语授课的课时占该课程总课时的50%以上(含50%)。
国际经济法学双语教学之必要性
第一,我国对外经贸活动中急需大量既熟习国际经贸法律和国际惯例、又能纯熟运用外语的涉外法律人才,这是实行国际经济法双语教学的理想根底和基本动身点。外语(主要是英语)作为工具,在经济全球化和法律全球化时期愈加重要,法律职业者要纯熟地运用外语处置法律文书、用外语直接交流,而不能再借助于翻译。这样,法律实务请求法学教育必需与之相顺应,其双语教学势在必行。[3]随同着经济全球化的疾速开展,我国的对外经贸活动日益频繁,特别是在20xx年12月正式参加WTO后,我国曾� 与此同时,我国和其他国度间的贸易摩擦和争端也急剧上升。国际经济法学是教育部肯定的高等院校法学专业必需开设的中心课程之一,其主要内容包括国际货物买卖、国际投资、国际金融、WTO和国际商事争议处理等方面的国际法律制度,是一门理论和理论亲密联络的学科。
第二,国际经济法的法律渊源包括许多国际经济条约和国际商事惯例,它们简直贯串了国际经济法的一直,除此以外,各国的涉外立法也是国际经济法的重要渊源。这些法律的原始文本通常都采用国际通用言语―――英语,但是,由于言语自身所具有的符号性、民族性和文化性等特征,使我们在将这些法律文本翻译成中文时,译文总是难以完整表达原意,以至难以了解或歪曲原文的含义。最直接的方法是运用英文原版法律规则,依照英文原版词义和语境去了解。用英文传授该局部学问比中文教授更为精确。
第三,理论中的国际经贸纠葛常常发作在英语环境中,案情异常复杂。国际经济法学施行双语教学能使学生在双语环境的培育和熏陶下,理解到原汁原味的外国法律以及国际条约、国际惯例,在进步学生英语程度的根底上培育了学生运用相关法律处理国际经贸纠葛的才能,为未来从事涉外法律实务工作打好根底。
国际经济法学双语教学施行之困
目前,我国开设法学本科专业的400多所大学大多开设了国际经济法学双语课程。但从各高校国际经济法双语教学的详细施行状况来看,主要存在以下三方面的艰难:
第一,选择何种双语教学形式之困。理论中,各高校采取的国际经济法学双语教学形式大致有三种:1.全外型形式,亦称浸润型形式,即所开设课程采用英语原版教材,课堂讲授、案例剖析讨论、课程考核等环节完整用英语停止;2.混合型形式,采用英语原版教材,课堂讲授、案例剖析等环节用英语与中文相分离停止;3.半外型形式,即采用英语教材,中文讲授的办法。后两种形式� 目前,多数学校采用过渡型国际经济法学双语教学形式,用英语学习专业名词和停止简单解释和表达,重点的描绘和解释用中文,招致了国际经济法学双语教学效果反而不如中文教学的为难场面。[4]形成这种现象的缘由有二:一是学生们的英语程度整体教差,学生英语程度差是限制国际经济法学双语教学展开和开展的瓶颈之一;二是各高校国际经济法学双语教学师资力气普遍较单薄。目前各高校承当国际经济法学双语教学任务的教员主要是本国教员,其中许多教员本来是外语专业人才,他们依然照搬外语教学办法用于国际经济法学教学中,[5]使国际经济法学双语课程成了外语翻译课。
第二,国际经济法学双语教材选用之困。理论性和理论性兼具的高质量教材直接关系到国际经济法学双语教学的质量。目前国内出版的能全面涵盖国际经济法范畴根本学问的双语教材较少,其中呈现的语法错误和中式英语表述过多,法律描绘的内容和角度也有不少值得商榷的 �消费商品,结果酿成大祸;有些消费者迫于经营者在消费时,蛮横挑剔,无理取闹,故意使事态扩大,造成重大损失,最终自食其果;等等,这一切都是由于缺乏自我保护意识所致。我们认为,作为消费者,在进行消费过中,应特别注意培养以下意识:
(一)自我防范意识
自我防范意识,不仅要求消费者在购买商品或接受服务时,要注意考虑自己的利益,而且要求消费者在购买商品后,在商品的使用消费过程中,也要注意保护自己。尽管我们可以说,社会主义生产的目的就是为了满足人们日益增长的物质文化生活需求,但是,不能否认,在具体的交易过程中,经营者与消费者的利益是冲突的。因此,每一个消费者在进行消费交易过程中,都应对自己的利益给予高度的注意。例如,购买商品的消费者,首先应对销售者进行必要的了解,选择自己信得过的商店或其他经营者购买商品。在选购商品时,对于商品的种类、规格。性能、原材料、结构、合格证,出厂日期、消费期限、使用说明、售后服务等有关商品自身的情况以及商标、厂家、生产地、经销者等关于商品生产经营者的情况应尽可能地了解;在交易成立后,应尽可能要求销售者出具发票、收据或其他书面的证明材料,以便在受到侵害时,能够有效地进行索赔。在使用,消费过程中,应严格按照规定的使用、消费方法进行消费,发生消费事故,应及时与经营者取得联系,并提出索赔要求。消费者应当在日常的消费生活中不断注意培养和提高自我防范意识,国家和消费者组织应当通过宣传消费知识,提醒消费者时刻注意保护自己的利益。
(二)权利意识
为了保护消费者的利益,法律对消费者赋予了各种权利。这里所说的消费者权利,不仅包括《消费者保护法》规定的消费者法定的一般权利,而且,也包括消费者根据其他法律或与经营者签定的合同而享有的权利。一个对自己和社会负责的消费者,应当知道自己享有哪些权利,如果在自己的合法权益受到侵害时,依法维护自己的权利,与侵害消费者利益的行为进行斗争,不仅是他的权利,而且也是其对社会的责任。权利是受法律保护的利益,当法律对消费者的权利进行界定后,对这种受法律保护的利益的侵害,便是违法行为。如果消费者对于自己的权利漠不关心,听任经营者侵害而不进行维护,则消费者不仅是对自己的失职,而且,也是对社会的不负责任。德国伟大的法学家耶林曾经说过“这种维护是对受到攻击的具体的权利的保护,不但是权利人对自己的义务,而且,是对社会的义务。消费者对自己权利的放弃,便是对经营者违法行为的纵恿和奖励,此时,受到损害的不仅仅是消费者自身的利益,而且,包括社会的公共利益,法律秩序将会因消费者对权利的放弃而受到破坏,经营者会因消费者的软弱而变得更加肆无忌惮。因此,每一个消费者要尊重自己的权利,每一个消费者都有义务维护自己的权利。权利意识的提高依赖于法律意识的提高,要使每一个消费者具有高度的权利意识,必须使消费者知道在法律上他有哪些权利。在我国,强化消费者的权利意识还存在一个比较棘手的障碍,这就是传统农业经济条件下形成的”和为贵“的旧思想观念。诚然,消费者与经营者和平相处,礼貌相待,当然是消费者渴求的理想状态,但是,为了和平相处而放弃权利,对于社会和消费者本人来说,都是不可取的。消费者要改善自己的地位,必须为权利而斗争,当每一个消费者都能认真对待自己的权利,并且都能不畏不法经营者的势力而为维护自己的`权利进行斗争时,当每一个社会成员都能理解并帮助消费者为争取和维护自己的权利而斗争的行为时,不法经营者便失去藏身之地,消费者与经营者之间才能在更平等的基础上实现更加永久的和平共处,才能在更高的、更符合人类一般理性的层次上达成更加稳定的理解、协调与合作。
(三)文明消费意识
消费者在进行消费的过程中,也应当对自己的行为进行约束,注意培养文明消费的意识,杜绝愚昧消费的行为。我们说,消费者应当为自己的权利而斗争,并不意味着消费者可以无法无天、无理取闹。消费者应当以一个文明的现代消费者的标准要求自己。首先,文明消费最基本的要求是合法,决不能以消费为名,行偷盗、诈骗之实,在购买商品或接受服务时,应当尊重经营者的人格,爱护经营者的商品。其次,在消费时应当遵守经营者规定的各项合理的管理规章,接受消费场所工作人员的管理。再次,要注意礼貌,言辞举止适度,行为合法并符合礼仪规范。在与经营者发生纠纷时,应当尽量心平气和地在协商的基础上解决;在协商不成时,应通过合法的渠道(如向经营者设立的投诉机构或管理人员或消费者协会投诉,向经营者上级主管部门或国家有关管理部门申诉,申请仲裁或提起诉讼)谋求解决。不论采取哪一种方式解决争议,都应当注意保持文明消费者的形象。
(四)消费者群体保护意识
消费者群体的普遍利益与单个消费者的具体利益是相互依赖、相辅相成的。现代消费者不仅应当关心自身的利益,而且,应当关心消费者的共同利益和其他消费者的利益。现实生活中,持“事不关己,高高挂起”思想观念的消费者仍相当普遍。由于受传统观念的影响,一些消费者认为,些微的鸡毛小利,不必过于计较,对其他消费者主张权利不仅漠不关心,有时甚至冷嘲热讽。殊不知,每一个消费者在主张自己权利的同时,也为他人获得公平的交易环境作出了贡献。消费者的群体保护意识,不仅仅消费者组织及其工作人员应当具备,而且,每一个消费者都应当具备。
那么如何应对欺诈行为呢? 首先,消费者可以以协商的方式,同商品经营者或者服务的提供者就其欺诈行为来协商,双方在互谅的基础上解决问题。其次,消费者还可以向当地的工商行政管理部门或者消费者协会进行投诉,让管理部门从中协调解决问题。如果消费者通过上述两种方法依然不能解决问题的话,那么消费者只能通过法律途径以向法院起诉的方法来维护自己的权益了。
那么如何应对欺诈行为呢? 首先,消费者可以以协商的方式,同商品经营者或者服务的提供者就其欺诈行为来协商,双方在互谅的基础上解决问题。其次,消费者还可以向当地的工商行政管理部门或者消费者协会进行投诉,让管理部门从中协调解决问题。如果消费者通过上述两种方法依然不能解决问题的话,那么消费者只能通过法律途径以向法院起诉的方法来维护自己的权益了。
并且欺诈行为又如何处罚呢? 消费者遭遇欺诈行为可以依照我国家工商局发布的《欺诈消费者行为处罚办法》的规定,经营者在向消费者提供商品时,有下列情况之一的,属于欺诈消费者行为,消费者可以要求双倍赔偿(即买一赔二):
1 销售掺杂、掺假,以假充真,以次充好的商品;
2 采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的;
3 销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品而谎称是正品的;
4 以虚假的“仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示 销售商品的;
5 以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的;
6 不以自己的真实名称和标记销售商品的;
7 采取雇用他人等方式进行欺骗性的销售诱导的;
8 做虚假的现场演示和说明的;
9 利用广播、电视、电影、报刊等大众传播媒介对商品作虚假宣传的;
10 骗取消费者预付款的;
11 利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的;
12 以虚假的“有奖销售”、“还本销售”等方式销售商品的;
13 以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。
还有我国《消费者权益保护法》第四十九的规定,经营者应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍(即双倍返还)。如果造成消费者的人身伤害的,还应当支付医疗费、护理费、误工费等,如果造成残疾的,还要支付生活补助费、残疾赔偿金等。当消费者受到经营者的欺诈行为侵害时,可通过以下途径要求经营者给予双倍赔偿:与经营者协商解决;请求消费者协会调解;向有关行政部门申诉;根据与经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;向人民法院提出诉讼。
市场经济快速发展的同时,消费者权益的保护是不可忽视的,否则,市场经济的发展也会受阻。为了让自己的权益不受损,就毫不逊色的让法律保护我们,运用我们享有的权利(生存权、评价权、选择权、安全权、知情权、求偿权、获助权、受教育权、环保权等)。
参考文献——消费者权益保护。法律出版社。1990.王江云等
摘 要:法学的应然价值主要体现为解释法律、发展法律、整合法律以及为立法作准备等四个方面,中国经济法学的应然价值也可以从这四个方面展开。中国经济法学较好地释放了自身的应然价值,无论是在解释法律、发展法律、整合法律还是为立法作准备等方面
关键词:经济法学论文
法学的应然价值主要体现为解释法律、发展法律、整合法律以及为立法作准备等四个方面,中国经济法学的应然价值也可以从这四个方面展开。中国经济法学较好地释放了自身的应然价值,无论是在解释法律、发展法律、整合法律还是为立法作准备等方面,学者们在30年的时间里提交了一份可观的成绩单。经济法在中国有着30年左右的开展历史,经济法的开展来源于当代中国社会内部存在着的处于变化中的经济和政治条件,以及社会主义市场经济和民主政治建立构成的强大合力。
自政革外放以来,中国的法治进程随着国度工作的重心转移和对外开放而步入最初阶段,直到1986年4月《中华人民共和国民法通则》的出台。这一阶段中国经济法学说存在着几种有影响、有代表性的经济法学说,虽然这几种学说本源于传统体制下固有的观念和观念,有这样那样的缺陷,却依然有意无意地传承着历史上经济法固有传统,断断续续地坚持着经济法的实质属性,因此它们列中国经济法的开展起过奠基性的作用。
从变革开放到《中华人民共和国民法通则》出台前,中国经济法学说有综合经济法学说、纵横经济法学说、经济行政法学说、纵向经济法学说、学科经济法学说五种。
综合经济法学说以为经济法作为综合的法律部门所占领的位置是重要的,但它不是一个独立的法律部门,由于它没有本人特定的调整对象和共同的调整办法。综合经济法学说把经济法看作是由调整对等的社会经济关系、行政管理性的社会经济关系和劳动的社会经济关系的法律综合构成的,这样就把经济法变成了调整一切经济关系的法律,这是不恰当的对等的礼会经济关系、行政管理性的经济关系和劳动的社会经济关系这三种详细的社会经济关系已分别由民法、行政法和劳动法加以调整,这在理论上已达成共识,在理论上已成为常规。假如综合起因由经济法调整,势必扰乱现有的法律体系。综合经济法学说,是当时中国在既没有民法,也没有行政法和劳动法,更没有经济法的特殊背景下提出的一种经济法学说,是难能可贵的,它构建了未来中国经济法律体系的大致轮廓和根本框架。它还对过去笼统的经济关系进一步加以剖析,详细分为对等的社会经济关系、行政管理性的社会经济关系和劳动的社会经济关系,并指出这三种详细的社会经济关系采用不同的法律办法加以调整。这种学说没能在上述详细剖析的根底上进一步科学地、明白地指出其中调整行政管理性的社会经济关系的法律可能就是经济法,但指明了调整经济关系的法律除了调整对等的社会经济关系的民法和调整劳动的社会经济关系的劳动法以外,还有一利调整行政管理性的社会经济关系的法律。在当时,这种认识是富有创见的。
纵横经济法学说是从前苏联引进的,并在中国有所改良和开展。纵横经济法学说把经济关系分为纵向经济关系和横向经济关系,但是过火夸张和强调两者存在的联络以致于要使两者到达统一,并且是把横向经济关系统一到纵向经济关系之中并最终消解于纵向经济关系之中。纵横经济法学说的本质就是:把纵向经济关系凌驾于横向经济关系之上并使之混淆;把国度管理经济的行政办法凌驾于其他一切办法之上并使之混淆。这种观念是过去高度集权的方案体制的反映和产物,与我国的经济体制变革,与社会主义市场经济体制是不相顺应的。我国经济体制变革的过程是开展商品经济而不能否定商品经济,是使企业独立自主于政府而不是从属服从于政府,是减少行政管理,扩展市场调理。我们社会主义经济关系的实质是市场取向而不是方案取向。因而,横向经济关系必将不时地别离、独立于纵向经济关系。纵横经济法学说看到了不同经济关系特别是纵横经济关系的联络,但过火强调了这种联络以致于舍本逐末地看待纵横经济学说。
经济行政法学说以为行政权利在经济范畴的活动集中表现为经济行政,经济行政法的调整对象,就是国民经济行政管理中所发作的各种关系,即国度行政机关在对国民经济实行方案、组织、管理、监视、调理和干预中所构成的各种联络。这种学说把国度干预同等于行政干预,视行政干预为经济法的中心,并进而把经济法归属于行政法,最终否认了经济法是一个独立的法律部门。经济行政法学说过火强调政府干预,与市场经济的性质和请求不尽相合。但相对其他学说来讲,经济行政法学说比其他各种经济法学说更深入、更系统。经济行政法学说抓住了经济法最中心的内容,就是把经济法与政府干预分离起来,以为经济法的实质在于运用行政法律手腕处理经济问题,经过行政权利活动调整经济管理关系,这是具有里程碑意义的。独一需求处理的就是对政府干预经济的科学了解的问题。
纵向经济法学说以为经济法只调整纵向经济关系,或者说只调整国度在管理经济活动中所产生的经济关系。它一直坚持经济法只调整纵向经济关系,这与调整横向经济体系的民法区别开来。它没有把纵向经济关系了解为行政权利管理经济关系,又有认识地试图防止同行政法的纠葛。坚持经济法只调整纵向经济关系这一点来说,纵向经济法学说比任何其他经济法学说更地道、更彻底。坚持经济法只调整纵向经济关系是正确的,问题是如何科学天文解和系统地论述和开展这种纵向经济关系。
学科经济法学说以为经济法有两种含义,一是指国度制定和公布的经济法标准,二是指在理论上构成的。经济法学科。从法律标准上看,经济法不能构成独立的法律部门,但是从学科上看,经济法是一门必要的学科。学科经济法学说是从历史上的经济法提炼总结出来的。学科经济法学说对经济法的了解深受历史上统制经济法的影响并囿于统制经济法之内。历史上存在的统制经济法是经济法的一种“病态现象”,井不是真正的经济法。在市场经济的垄断阶段,在市场经济自在竞争根底上构成的具有自觉无序性和垄断、不合理竞争等限制竞争性质的社会关系,提出了对社会经济停止宏观调控和维护竞争的普遍请求,要满足这种普遍请求,仅靠过去那种暂时性的、个别性的、行政性的管理是远远不够的,必需停止经常性的、普遍性的法律的调整,在这种状况下,一个新的法律部门从行政法中别离出来,这个法律部门就是经济法。学科经济法学说以为,学科经济法的任务就是研讨经济法规运用各个根本法手腕和准绳对经济关系停止综合调整的规律。国民经济关系的确是一个范围普遍的范畴,但是在这些范畴中的经济关系的复杂性、多样性,使法律的综合调整作用显得特别重要。而完成对某一些范畴综合调整的任务不是一个部门法所能承当的。经济法不是行政法、民法和劳动法这些“根本法”的详细化,而是一个独立的法律部门,它只调整国民经济的某一个方面的经济关系,所以经济法不可能是对行政法、民法和劳动法这些根本法的“兼收并用”,经济法调整也不可能发挥行政法、民法和劳动法等各个部门法的综合调整作用。
总结五种经济法学说,能够发现它们的趋同,这种趋同就是综合经济法学中的“行政管理性的经济关系”、纵横经济法学说中的“纵向经济关系”、经济行政法学说中的“经济行政管理关系”、纵向经济法学说中的“纵向经济关系”,以及学科经济法学说所以为的经济法是“应用国度强有力的行政权利对经济实行干预的法规总称”。这种趋同成为经济法学界共同的关注焦点,后来的《民法通则》的公布更有力地促成了这种共识。五种经济法学说在变革开放初期给经济法学界提供了最初经济法建立的思想根底,对中国经济法开展的奠基作用是无须置疑的。
摘要::法经济学与经济法学都属于一个法学概念范畴,由此两者在很多层面上有着相同的概念与差异。经过实践研究发现,经济法学与法经济学两者之间是相互渗透的,其都是以对方的发展来发展自己的,本文就针对法经济学与经济法学的关系进行探析。
关键词::法经济学;经济法学;关系探究
法经济学与传统法学是有着明显差别的,由经济学探究体例角度分析,其常被应用在微观经济学的系统实证等方面;而经济法学主要是通过对国家干预经济产生的法律关系,其也是经济法学调整对象进行规制的部门法。
一、法经济学与经济法学的相同点
法经济学与经济法学的相同点体现在理论基础、理念以及价值观三个方面。就理论基础而言,法经济学与经济法学都是法学、经济学的融合过程中出现的交叉性边缘的学科,因此两者都是公平正义与效益理论的结合产物。在经济学的实际研究中,效益理论是比较重要的,而在法学研究中公平正义同效益理论是等价的,这样说来法经济学与经济法学在理论基础上是相通的。就理念意义来说,法经济学与经济法学有着相同的理念,法经济学中有许多理念都体现着效益理念,不管是法经济学,亦或者是经济法学,都有着公平正义与效益的理念,在理念 而经济法学与法经济学实际问题研究中,有着统一评判标准和公平正义、效益,由此经济法学与法经济学的实效性就尤为凸显,其作用发挥也都能在最大程度上发挥出来。
二、法经济学与经济法学的。差异分析
(一)科学性质与调整对象的差异
法经济学与经济法学之间的差异体现在科学性质的不同。法经济学是指在经济学中福利经济学原理与微观经济学原理的基础上,在法律的形成因素、体系因素、运作因素以及经济因素的影响分析之下形成的法律学科。在法经济学的实际研究过程中,发现了法经济学就是将经济学原理和分析方法系统直接在法律体系分析中进行应用的学科。这样看来,法经济学涵盖范围是更为广泛的,包括了民商法学、经济法学、刑法学以及行政法学在内的众多法律学科。而经济学法是进行经济法理论问题、经济法规律的研究学科,将经济法当作是主要的研究对象。经济法学在实际研究中更加侧重法律在原理与方法上对经济问题的分析价值。经济法调整对象则是唯一的,就是在进行国家干预的时候对经济关系进行的调整作用,其他经济关系的调整则不在其范畴之内。法经济学与经济法学之间的差异还表现在调整对象的不同。经济法学的研究问题,是对经济法理论问题和经济法规律,对象主要是就是经济法。经济法调整对象是唯一的,由此其与行政法也是有着明显区别的,行政法比较侧重对行政管理的干预,经济法则注重对经济关系调整的规范。
(二)研究方法差异
法经济学与经济法学之间的差异体现在研究方法的不同。经济学的研究方法是利用经济学的相关理论,在微观经济学分析方法支撑下,对法律的概念、法律的体系、法律的运行等相关法律问题进行解释,并对规范性法律文件以及判例进行经济分析,这种研究方法是独特的,由此经济学 经济法学研究方法,是利用规范性和非规范性的法律文件,将法律判例法学学说是研究的主要来源,其在实际应用中法学理论方法来特定经济社会关系中进行研究,这种研究方法也并没有十分特别之处。尽管法经济学与经济法学都是法学和经济学的交叉边缘学科,在实际应用中法学和经济学的理论基础和原理、研究方法都有着不同的侧重点,因此在实际研究中两者的研究方法也有不同之处。因法经济学是有着比较明显的特殊性,其与一般法学的研究方法还是有所区别,其也被当作是一个法学的独立分支;而经济法学则是一般的部门法,与其他法律部门相比研究方法也没有明显的差别。
(三)研究目的差异
法经济学与经济法学之间的差异体现在研究目的的不同。法经济学的研究目的是在其理论体系与法学流派的形成上,帮助经济法体制的不断完善与变革,或者是在可能的情况之下对整个法律制度都产生一定的推动作用。法经济学的服务对象是法律的经济分析,其研究目的是在经济原理和分析方法上,对法律问题的思考。经济法学有着经济法性质和基本特征的法律规范,这种研究对象逐渐发展成为部门法的体系中一支,对经济法现象与运行规律的解释与探究是其研究的目的。经济法学在不同环境中应用法律制度规范经济运行,国家实施宏观调控能对国家行为产生有效的规制作用,由此国家经济活动参与主体的利益也就能得到保障。
三、总结
法经济学和经济法学的区别体现在很多方面,需要对法律和经济进行综合、系统地研究,掌握两者的关系,保证一方的发展有效带动另一方的发展。
[参考文献]
[1]于晓华.法经济学与经济法学的关系探析[J].法制与社会,20xx,14:19-20.
[2]丛中笑.法与经济之学:法经济学与经济法学[J].当代法学,20xx,2502:105-112.
《经济法》是高职院校经济专业的必修课,实践教学是经济法人才培养的基本途径和有机组成部分, 经济法的实践性特点决定其注重经济法实践教学,通过实践塑造学生经济法职业思维并强化职业伦理修养,有效培养学生的经济法能力和技能。《高等职业教育创新发展行动计划(xx-xx年)》提出“要涵盖职业道德培养和职业素质养成,注重培养熟练技术和坚守职业道德的人才。”因此,通过构建经济法实践教学体系,训练他们真正学会使用律师思维思考问题,同时加强人际沟通技能训练,使学生最终能够习得运用经济法解决现实问题的真正职业能力。
1、高职经济法课程设计的理念与思路
1.课程设计理念
高职经济法课程设计的理念是指课程设计的原则和标准应围绕高职经济法职业本位的课程观和教学观。高职经济专业旨在培养企业市场营销、财务会计、人力资源管理、行政管理等方面所需的基层管理人员,课程内容需覆盖企业市场营销、人力资源管理、行政管理等岗位职责所需要的法律知识以及相关的能力技能,教学时要有根据有选择性地进行训练,这就是所谓的职业本位的课程观。
2.课程设计思路
顺应设计理念,高职经济法的课程设计的目标也要紧紧围绕着企业管理专业人才进行,以法律理论为基础,以法律应用为目的。具体而言就是课程学习的知识目标、能力目标和素养目标依据市场营销管理、企业财务会计和人力资源管理等各个岗位所需的经济法律法规知识、能力,选择对应相关的课程教学内容,设计各方面的能力训练情境,同时也要设计好课程考核评价方案,逐步实现能力培养目标。
2、经济法课程实践教学体系
1.实践性的课堂教学
启发式教学。教师要围绕理论结合案例进行有目的、有针对性和有技巧地创设问题情境,启发学生参与课堂,并积极发言讨论,从而习得知识。整个课堂看上去就是在运用相关知识点不断地回答和提问的过程。启发式教学必须要注意以下两个问题:一是选择的材料必须要具有典型性和生动性,具有可思考的价值。二是教师创设问题时要具有层次递进性,引导学生层层深入思考,同时也可以鼓励学生用多种角度、不同思维方式思考并解答问题,这样讨论与合作的学习方式,有助于提高学生学习的主动性。案例教学。不管是启发法或是其他方法,在进行课堂教学时,多采用不同案例进行教学。教师在选择案例时从两个方面进行考量,一是选择当前社会影响力大的大案要案;二是贴切大学生生活实际的案例,如大学生个人在成长过程中常见的案例。实施案例教学时,教师要留给学生充分的讨论时间,也可以在课堂结尾时留给学生呈现案例,利用课后时间进行思考讨论,在第二次课时,学生呈现讨论结果,教师综合讨论并进行总结。重点是要给学生留有足够的想象空间,有助于培养学生利用创造性思维分析问题和解决问题的能力。
社会化教学。相比较教师课堂教学积极设计的启发式或者案例教学,另外一种有效的课堂教学方式就是让学生接触到真实的社会情境,这就是社会化教学。教师可组织学生旁听法院庭审的现场,或新选择简单案件在校模拟法院庭审,这样使得学生对各类诉讼有一个直观的认识。学校还可以多途径地开展社会化教学,如聘请知名法学家、律师或者法官等定期到校进行讲学,增强学生对办案经验和技能的直接感官经验。
2.实践性的专业实习
在校的任何课堂教学或是各种社会情境的模拟最终都要落实到实际的岗位上,学生最终都要进行必要时间段的专业实习。在实训期间,学生可以接触和了解具体案件,熟悉职业人员各个环节的工作,实际感受司法职业人员在司法环境下的实践活动。同时还可以了解并熟悉职业人员从业的资格要求以及职业素养,观察职业人员与当事人在整个执业过程中的关系处理,此外还要了解相关法定权利义务以及相关的法律责任,熟悉单位法律顾问应坚持的工作职责和业务范围以及工作原则。
3、基于职业本位的经济法课程考核评价设计
经济法的课程考核与评价设计内容坚持与职业岗位工作要求相结合,同时也要结合学习成果与职业过程,兼顾知识理论和职业操作能力相结合,在时间上的考核包括平时考查和期末考试。进一步细化考核评价体系,比如采取“1+1+1”的方式,即课程的总评成绩包括平时学习过程形成的考查成绩、情境训练成果的考查成绩和期末总结性考核成绩的。分数累加。平时学习过程形成性的成绩主要考查学生的上课出勤率、上课回答问题的积极性、课堂提问和发言思路以及正确率等;而情境训练成果主要考查学生完成的企业法律事务训练情境实务操作课业的程度,或者学生对企业管理相关法律事务的动手处理能力;期末总结性考核方式为通过闭卷笔试考核学生对经济法律理论知识和一定实务操作能力的掌握程度。这三个方面的成绩可酌情参考1∶4∶5 比率分配,或根据不同课程进行调整。
4、结语
从目前的高职院校经济法课程的实践教学环节来看,确实存在很多难以解决的实际问题,在经济法的教学过程中,教师要重点促进学生综合素质和创新能力的培养,必须努力构建一种综合性与实操性很强的实践教学模式,这样才能有效推动高职院校经济法课程的实践教学研究朝着实证研究以及可操作性研究的方向发展。
票据抗辩是票据债务人可以对票据权利人的权利主张提出对抗,从而拒绝履行票据债务的情形。如本票的受款人向发票人请求付款时,发票人主张付款日未到而拒绝其请求的行为就是一种票据抗辩。票据债务人用以对抗票据权利主张的事由,被称为抗辩原因;其依法提出抗辩,阻止票据权利人行使票据权利的权利,则被称为票据抗辩权。根据我国《票据法》第13条第3款的规定,对于票据抗辩可以做如下的理解: 首先,票据抗辩是票据债务人拒绝履行债务的行为。票据法意义上的对抗是票据债务人对抗票据债权人的履行请求并说明理由。单从票据关系而言,票据权利人向票据债务人行使请求承兑或请求付款权利时,票据债务人因负有票据债务,所以,一般情况下票据债务人应当不折不扣地履行债务。但有时当票据本身不具备合法形式,或发现持票人不法取得票据时,仍要债务人履行票据上记载的债务,就会损害正当权利人的利益,也使票据债务人处于不利的地位。
因此,为了维护票据流通的安全,票据法赋予票据债务人抗辩权,规定抗辩事由,允许票据债务人遇有法定抗辩事由时,可以据此对抗持票人,不履行票据上记载的债务。
其次,票据抗辩的目的和效力是不履行票据债务。票据法规定抗辩制度的目的是由票据债务人依法定事由对抗持票人的请求,拒不履行票据债务以保护正当权利人。票据债务人行使抗辩权时,只能 票据法规定的票据抗辩的效力是票据债务人不履行票据债务,以阻止不法票据持票人和不法取得票据者取得票据利益。票据债务人是依法抗辩的,在法律上当然地发生这一效力。
第三,票据抗辩须以法律事由的存在为要件。因为票据抗辩有拒绝履行票据债务的效力,所以如果票据债务人任意或滥用抗辩,必然会影响票据的安全性、简便性和信用性,最终阻碍票据在流通领域内的流通。
为避免这种后果的发生,我国票据法明确规定,票据的抗辩必须有“抗辩事由”,对于滥用抗辩的,要承担相应的法律责任。如《票据法》第62条规定,承兑人或者付款人拒绝承兑或拒绝付款不出具拒绝证明或退票理由书的,应当承担由此产生的民事责任。 这里需要重点指出的是,在认识和掌握票据抗辩理论时,首先要弄清楚民法上的抗辩和票据上抗辩的关系。票据上的抗辩是以民法上的抗辩为基础,但票据法上的抗辩和民法上的抗辩又存在着明显的不同。票据法的抗辩属于绝对抗辩权,即从根本上否定票据权利存在的抗辩权;而民法上规定的抗辩权一般只是对抗请求权的抗辩,它不能从根本上否定权利的存在。例如民法上规定的时效就是一种典型的法定抗辩的原因。当法律规定的时效期限已经届满时,权利相对人就可以依此抗辩原因而拒绝履行义务,但不能,也无需否认权利人之权利的存在。而在票据 法上,一旦法律规定的原因出现,如票据记载事项不完整或已被持票人故意涂销等,票据付款人都可以从根本上否认票据本身的效力。另外,在普通债权债务关系中,债权人和债务人发生变动时,即有债权债务的转让时,民法侧重于保护债务人,所以它规定:在债权让与时,债权人必须将让与的事实通知债务人,让与才对债务人发生法律效力;债务人所有能对让与人行使的抗辩,都有对受让人行使。因此,每当债权让与一次,债务人对前债权人(让与人)所能行使的抗辩都能向新债权人(受让人)行使。而在票据关系中,票据的转让较之普通债权的让与要频繁得多,如果仍然适用以上民法的规定,就会阻碍票据的流通。例如甲发出汇票交给受款人乙,经过付款人丙承兑后,丙即成为主债务人,乙为债权人。乙如将汇票转让给丁,丁又转让给戊。票据的转让如依民法关于债权让与的规定,当戊持票向丙行使权利时,丙所有对甲、对乙、对丁能行使的抗辩也都能对戊行使。戊这时将处于极其不利的地位。这势必造成任何人不愿受让票据,票据的流通将不可能。所以出于对票据流通性的考虑,各国票据法都无一例外地规定,凡善意取得票据的持票人,可获得完整的票据权利。除票据法上的抗辩原因外,一切票据义务人都无权适用民法上的规定来对抗正当持票人。 在票据流通领域,债务人对票据上存在的抗辩原因很多,根据这种抗辩原因的不同以及抗辩效力的不同,理论上通常将票据抗辩分为两种:
(一)物的抗辩。
物的抗辩是基于票据本身的内容发生的事由而为的抗辩。这种抗辩由于是来自于票据本身,所以不论持票人为谁,也不论债务人是谁,都能成立。这种抗辩又称为绝对抗辩。主要包括两类:
1.任何被请求人均可对持票人主张的抗辩。这种抗辩系基于票据本身的某些缺陷而得由包括债务人在内的所有被请求人主张的抗辩。例如
(1)欠缺票据上应记载事项而主张的抗辩。凡票据欠缺法定记载事项的,除法律另有规定的外,票据本身不产生法律效力。这种因为欠缺法定的记载事项而造成票据的无效是绝对的。当持票人以这种票据主张票据权利时,被请求人都可以行使抗辩权;
(2)记载了票据上不得记载的事项的抗辩。根据我国《票据法》的规定,票据金额以中文大写和数码同时记载,二者必须一致,二者不一致的票据无效。对此票据债务人可以行使抗辩权。
(3)依票据上的记载不能提出请求的抗辩;
(4)票据债权因依法付款而消灭的抗辩;
(5)票据债权因提存而消灭的抗辩。任何票据债务人,凡已依法提存票款的',均视为已经履行债务,其向持票人支付票据金额的义务就此结束。
(6)票据尚未到付款期而主张的抗辩。这是有汇票和本票的债务人行使的、有时间性的抗辩权。只能对持票人要求其付款时主张暂不付款。
2.特定票据债务人可对一切票据债权人行使的抗辩。例如:
(1)欠缺票据行为能力的抗辩。无票据行为能力或限制票据行为能力的人,在未获其法定代理人许可的前进下而实施的票据行为当属无效票据行为。可以以此对抗所有持票人。
(2)票据伪造、变造的抗辩。票据伪造是假冒他人签章而非真正的票据行为人,所以被假冒人无须承担任何票据责任。票据变造时,在变造前票据上签章的人只对变造前的记载事项承担票据责任,对变造后的记载事项不承担票据责任。
(3)无权代理的抗辩。无权代理及超越代理而实施的票据行为,因未经受权,所以不具有法律上的代理效力。作为票据债务人的本人可以此对抗所有持票人。
(4)票据债权因时效而消灭的抗辩。票据法上的权利,对于不同的义务人有不同的时效期间、票据债务人可根据法律的具体规定,对持票人行使抗辩。
(5)承兑撤销的抗辩等。
(二)人的抗辩。
人的抗辩是指可用以对抗特定持票人的抗辩。我国《票据法》第13条、第12条等是对人的抗辩的法律依据。当票据的持票人发生变更后,票据债务人的这种抗辩将受到影响。对人的抗辩是以特定的法律关系而产生和存在的,所以对人的抗辩又称为相对抗辩。主要包括两类:
1.票据上的一切债务人可以对特定的债权人行使的抗辩。例如:
(1)持票人破产或其债权经法院扣押禁止付款时,即失去受领能力;
(2)持票人欠缺形式上、实质上的受领资格的抗辩。当持票人所持的票据为记名票据时,持票人必须以背书的连续性来证明其票据权利的存在。如果持票人所持的票据背书欠缺连续性的,付款人有权拒绝付款。
2. 只有特定票据债务人可以向特定的票据债权人行使的抗辩。例如:
(1)欠缺对价的抗辩。在直接相对的当事人之间,如果票据权利的转让是以支付约定对价为条件时,在持票人没有向票据出让人支付约定对价的情况下,出让人有权拒绝向持票人付款。
(2)票据行为无效的抗辩。票据行为是由依法记载和交付两个行为组成,所以当票据已记载但尚未交付而遗失或被盗窃时,票据债务人可以对拾得者和盗窃者行使抗辩权拒绝向其付款。
(3)原因关系欠缺或已消灭的抗辩等。
为了确保票据的流通和安全,各国票据法都对票据抗辩规定了不同程度的限制。从立法角度而言,票据抗辩和票据抗辩的限制是同一问题的两个方面。所谓票据抗辩的限制是票据法规定的票据债务人对特定持票人不得抗辩的限制。我国《票据法》第13条第1款规定:“票据债务人不得以自己与持票人或者持票人的前手之间的抗辩事由,对抗持票人。但是,持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”票据抗辩限制的基本原理,就是将抗辩事由限定在票据债务人与其直接相对人之间,善意受让票据的持票人,不受票据债务人与其相对人之间抗辩事由的影响。所以,从票据抗辩的内容上来看,票据抗辩权的限制只发生在票据流通中与人的抗辩有联系的场合。就以上票据法规定票据债务人不得以自己与发票人之间可能存在的抗辩事由对抗持票人来说,如票据债务人是承兑人时,汇票的承兑人之所以对汇票进行承兑,而以予付款就在于他从发票人那里获得了补偿的资金。其补偿内容可能是发票人曾供给资金;也可能是承兑人对发票人负有债务,而以承兑汇票,作为偿还债务的一种方法;还可能是发票人与承兑人之间有信用合同等。上述资金的补偿如有欠缺,承兑人就可对发票人进行抗辩,但如持票人为发票人以外的人时,承兑人就不能以发票人没有供给资金为由,而向持票人进行抗辩。再如甲向乙出售货物,为收取货款,以乙为付款人发出汇票交给受款人丙,汇票经乙承兑后,而甲并没有交货,丙持票请求乙付款,乙不得以甲没有交货为由作为抗辩事由对抗丙而拒不付款。在此例中,甲与乙因基础关系发生直接当事人之间的抗辩事由,这一抗辩事由,被法律切断而仅在甲乙之间有效,持票人丙不继受甲的抗辩事由,乙的抗辩权受到限制。 另外,从票据法规定的票据债务人不得以自己与持票人的前手之间存在的抗辩事由对抗善意持票人而言,仍以票据债务人为承兑人来说,无论是承兑在先转让在后,还是转让在先承兑在后,承兑人均不得以前手的抗辩事由对抗持善意票人。例如发票人甲因向乙购货,签发本票给乙,约定1个月后交货。但到时乙不能交货,反而持甲签发的本票向甲请求付款,甲可以向乙行使票据抗辩权。然而如果乙已将甲签发的本票通过背书的形式转让给善意持票人丙,丙于本票到期日向甲请求付款时,甲不得以乙未交货这一事由,对抗丙的请求权。以上说明把债务人与发票人之间存在的人抗辩只限制在他们之间。把债务人与债权人之间存在的人的抗辩也限制在他们之间,不许把这些抗辩扩大到其他人。也就是说,票据一经转让,债务人对让与人的抗辩就不能随债权而转移到受让人身上去。 由于票据在流通中的多样性和复杂性,所以票据法对票据抗辩权的限制也做了例外的规定。《票据法》第13条第1款,一方面规定债务人不得以自己与出票人或持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人,同时又规定持票人明知有抗辩事由而接受票据的除外。所谓“除外”应理解为,票据债务人仍可以自己与发票人或持票人的前手间存在的抗辩事由对抗持票人。 《票据法》第11条规定的无代价取得票据者,不能享有优于前手的权利,也即取得票据的人即使是善意,如果没有付代价或没有付相当的代价,只能享有与其前手相同的票据权利。如甲发出票据给乙,丙窃得票据后将票据赠送给善意的丁,或以不相当的代价让与给丁。丙不能取得票据权利,丁也不能取得票据权利。这种也属于票据抗辩权的除外情况。
由此可见,票据抗辩权不受限制的情况有两种:
一是持票人明知票据债务人与出票人或与自己的前手之间有抗辩事由,仍接受票据的。票据债务人可以拒绝其请求而不履行票据债务;
二是持票人无对价取得票据的,票据债务人与该持票人前手之间的抗辩事由,不但未被“切断”,反而转移至持票人,所以当持票人请求付款时,债务人得以无对价取得为由行使抗辩权,而拒绝付款。以上两点是关于票据抗辩的特殊规定,它是票据法为了促进票据流通所特设的,所以如果票据不处于流通领域时,这些规定也就不适用。对不是依票据法规定的转让方法(背书或交付)而取得票据的持票人,如由于税收、继承、公司合并、法院拍卖等而取得票据的,这些规定也不适用。
摘要:经济法的功能是极其重要的,不仅可以将当前经济法的特点进行呈现,并且在一定程度上将经济法的本质进行表现。
因此,对经济法社会经济工作的研究是当前最为重要的课题。
笔者在结合前人的研究理论中,借助经济学、社会学等相关理论对经济法的主要功能、结构等方面进行分析,并对其社会经济功能进行探究,进而为同行人士提供理论借鉴。
关键词:经济法、社会经济功能、结构
每一项法律都有着独特的目标,为从根本上实现该目标,每一部法律都具备自身独特的功能与价值,因此,每一部法律不仅能将本质、性质进行体现,并且能够将各部门法的特性与标志进行展现。
[1]由此,法律的功能有着极其重要的位置。
然而,对于经济法而言,其中所存在的功能很少被他人提及,并缺乏系统的论证,本文结合经济学、社会学、法理学的理论对经济法的社会经济功能试作一探讨
一、经济法的功能含义以及基本构造
(一)经济学的社会经济功能的含义
从社会经济的角度而言,所谓经济法功能主要是指立法者或者相关机构为促进社会和谐发展,对现有的经济进行规范干预,使其所产生的效果能够促进社会经济的快速发展以及和谐进步。
[2]另外,从本质上而言,经济法的社会经济功能主要体现在经济法与社会法之间,在对两者进行分析中,不能从单纯的侧面进行分析。
(二)经济法社会经济功能的基本构造
就经济法的功能经验和社会需求两个方面,对经济法功能的考察,主要包括两条路径:一是根据经济法对社会活动中的主体开展活动;二是根据经济法对社会经济的贡献与意义开展活动。
[3]经济法的主体与经济主体之间存在着相互依赖的关系。
经济法通过影像、诱导经济主体中,对经济活动产生影响,进而对经济主体以及社会主体进行调节,实现经济法的主要目的。
从经济对个人经济行为而言,可以将人们的经济行为划分为评价、指引、预测、教育以及强制五项。
其中,评价功能是对经济主体进行评价;预测功能是对经济主体进行肯定与否定;强制功能则是根据经济活动的主体对自己经济收益进行预算;指引功能作为经济法的重要组成部分,能够为经济活动提供固定的模式,引导经济活动从事社会经济活动;教育功能则是对经济主体进行教育。
现如今,人们对经济法的'社会功能研究较少,因此本文在原有经济法的基础上对经济法发展中的社会功能、企业活动以及人员现状进行分析,进而谈谈如何协调三者之间的关系。
二、经济法的社会经济功能
(一)具备权利义务分配功能
根据法理原理,法对权利以及义务属于分配制度,法通过调节以及分配能够促进社会行为的发展,权利与义务在法律与部门之间贯穿存在。
因此,诸多法学家认为,作为法的核心内容,权利与义务之间存在着对立、统一关系,这在一定程度上影响到人的利益,影响到经济主体的利益。
除此之外,社会经济的分配功能还包括两个方面:一个方面是资格与资源之间的配置,根据社会发展现状,对某种经济活动的资格进行分析与研究,使其能够满足社会资源方面的发展。
但是,在资源利用的同时,由于收益不同,易导致间接分配现象。
另一个方面是资本与资源的干预分配,对资源的干预分配能够在一定程度上对各个阶层以及各个产业产生影响。[4]
(二)具备经济信息传递功能
其一是:在进行经济活动之前要对经济活动的经济人进行确定,并及时对自己的经济后果进行预期。
其二是:在进行决策的时候,要对预期结果进行针对性分析与研究,然后在选取自己的基本行为中,对其做出相应的决策。
但是在该决策中所存在的后果对内在以及外在都进行着影响,只有具备了决策信息,才能从根本上通过经济法实行经济活动,才能产生相应的优惠与限制性条件。
经纪人在利用这些规定与限制的基础上,要为经济主体提供自己的经济行为,从根本上满足经济主体在各种投资中所产生的金融信息。
(三)具备激励功能
利益的最大化是广大经济人所追求的目标,在经纪人的假设中存在着一定的观点与认识,其中一点是人的自立性,第二点是人的基本理性,第三点是对经济利益追求的最大化。
[5]自立性主要体现在人对经济利润的追求动力;人的基本理性则是指人在经济活动中所产生的理性,作为一种条件约束,对经济利益进行追求;经济利益追求的最大化则是在经济人对经济分析中对经济活动的利益最大化进行追求,从根本上促进社会效益的发展与进步。
现代经济激励中,经济人与在对利益追求中所产生的激励与促进,能够对任何经济行为进行倡导与反对,能够实现经济活动的信息表达,实现经济活动中的诸多奖励制度。
而经济活动激励则是在规定经济主体发展方向中,不改变其偏好,这种方式在实行中以经济活动人作为主要基础,将整个社会经济关系进行展现,使经济法中的激励效果明显,从根本上产生激励作用。
(四)具有节约交易费用功能
交易费用即是交易成本,简而言之便是在发生交易行为过程中,会产生交易费用,在交易过程中,首先要寻找到交易活动,寻找到一定的人数之后,对其产品的质量、产品的可靠性以及产品所产生的违法成本、谈判成本进行核算。
其中,节约经济交易费用在体现经济法原则与基础上,对交易费用进行节俭。
但是,在对经济法进行遵循的时候,人们思维以及经验中所产生的价值以及净化,会给人们提供便利,并利用人际关系减轻经济交易的成本。
三、经济法功能系统研究
(一)同一性
经济法中的同一性与统一性有着区别,同一性主要是在具有共同属性的基础上,利用不同的功能实现经济法的目的。
从经济法分配功能而言,分配功能作为发展前提,在对权利与义务进行分配的时候,会产生信息之间的传递与决策,这个过程也被称为资源配置的有效性。
在对社会经济关系进行调整后,将经济法融入其中,从根本上促进社会经济的良好发展。[6]
(二)层次性
经济法功能的层次性主要包括两个方面,一方面是从立法、执法、守法的层度进行体现,比如,在立法期间,虽然没有具备相应的功能,但是在执法期间能够为其提供平台,而守法期间则能够实现所有功能的保障,使经济法功能在发展中能够处于不同层次、不同阶段;而从经济法社会功能而言,在具备前后秩序的时候,能够将各种分配方式进行完善与总结;另一个方面,作为信息传递功能,能够在经济法中起到承上启下的作用,并能将社会功能上的层次性进行表明。
结语
经济法所体现出的功能,不仅可以将经济法的主要价值以及基本本质进行体现,并且还能将社会经济中所存在的作用进行展示,进而从根本上实现经济法的基本目的。
另外,经济法的社会经济功能作为经济法内涵中的内容之一,是当前社会中最为重要的组成部分,对社会经济功能以及社会经济的发展起着极其重要的作用。
因此,从根本上加强对经济法的了解与认识,对经济法基础理论进行分析是当前最为重要的课题之一。
本文在借助经济学、社会学等其它理论的基础上,对经济法中的社会经济功能进行分析与研究,进而提出相应的理论,为社会经济的发展提供理论基础。
摘要:茶叶行业是我国国民经济的重要组成部分,我国的市场经济体制使茶叶企业获得了更大的发展空间,然而,受到多个方面因素的影响,茶叶企业在经济法律风险管理方面还存在着不少的问题,这些问题的存在,不仅影响了茶叶企业的整体发展,而且对我国国民经济的发展也产生了不利的作用。为此,本文就从茶叶企业面临的经济法律风险管理问题入手,在此基础上探讨解决茶叶企业所面临的经济法律风险管理问题的对策,以供借鉴。
关键词:茶叶企业;法律风险;知识产权;救济措施
1前言
二十一世纪的现代社会已经进入到全面发展阶段,受到经济、科技等多个因素的影响,无论是人们的日常生活还是社会各个行业都得到不同程度的发展,茶叶企业作为我国市场经济的一个重要构成部分,对推动社会经济的发展、提高人民生活水平等方面具有积极的促进作用,但是在实际的发展过程中,茶叶企业所需要面临的问题体现在多个方面,其中以经济法律风险管理问题最为突出。茶叶企业所面临的经济法律风险管理问题,是由三个部分组成,分别是知识产权风险问题、合同风险问题、破产风险问题,要想得到更好的发展,茶叶企业就必须从这三个问题出发,采取相对应的措施予以解决,从而促进整体的发展。
2茶叶企业的经济法律风险管理问题分析
茶叶企业面对的经济法律风险管理问题是由知识产权风险问题、合同风险问题、破产风险问题所组成,因此,在提出有效的解决对策之前,这一章节首先从知识产权风险问题、合同风险问题、破产风险问题作为切入点,通过明确这三个方面的问题,在此基础上加深经济法律风险管理问题的理解,
2.1知识产权风险问题
茶叶企业面对的经济法律风险管理问题之一就是知识产权风险问题,由于不管是哪种形式的企业都是拥有知识产权,这一权利的存在能够促使企业更好的研发产品,从而促进自身得到发展。茶叶企业是以经营茶叶产品为主的企业,由于茶叶企业的特殊性,造成茶叶企业在知识产权方面有所缺失,具体表现在以下几个方面:
第一,茶叶企业在经营活动开展中缺乏知识产权意识,并且未意识到加强知识产权管理是具有重要的作用,导致在知识产权管理中存在不少的风险;
第二,知识产权的管理需要专业的知识产权人才来参与,才能进行良好的管理,但是在茶叶企业的发展过程中,缺乏专业的知识产权人才,从而在一定程度上加剧知识产权管理的风险。
第三,正所谓没有规矩不成方圆,知识产权管理的良好开展需要有完善的风险防范制度来予以保障,但是,在实际中,茶叶企业的知识产权风险防范制度是不完善的,从而影响了整体的发展。
2.2合同风险问题
茶叶企业面对的经济法律风险管理问题之二就是合同风险问题,由于茶叶企业无论是在对内的经营活动还是在对外的贸易中,都会涉及到合同的管理,合同管理的目的在于降低企业要面临的法律风险、维护企业的合法利益以及经济利益,由此可见,茶叶企业开展良好的合同管理具有重要的作用。但是在实际的发展中,茶叶企业面临着不少的合同风险问题,主要表现在以下几个方面:第一,在合同的洽谈和协商环节中,茶叶企业未注重将相关的沟通内容保存下来,增加了合同洽谈与协商过程中的法律风险;第二,在合同的签订环节中,茶叶企业没有从实际发展情况出发,将一些细节予以落实,从而增加了合同签订环节的风险;第三,在合同的履行环节中,茶叶企业还存在着不少的问题,比如说,未按照合同规定的时间完成任务,增加了合同履行过程中的法律风险。
2.3破产风险问题
茶叶企业面对的经济法律风险管理问题之三就是破产风险问题,由于任何企业都是市场经济的重要组成部分,基本上的活动都是以市场经济变化为风向标,而存在于市场上的企业不会如常青树一样一直存在,当企业的资产不足或者是缺乏流动性资金,就会面临破产风险,一旦企业遭遇到破产风险,对于企业自身而言,不仅会影响企业员工的工作积极性,加剧债权人的负担,而且也会带来一定的动荡,影响企业得到整体发展。茶叶企业面临破产风险的原因,主要表现在以下几个方面:
第一,茶叶自身内部管理不到位,不仅存在工作人员能力不强、素质不高的问题,而且也存在制度不完善、机制不健全的问题,无法为茶叶企业的外部活动提供充足的保障作用,从而加剧茶叶企业的破产风险。
第二,二十一世纪的现代社会已经进入到信息化发展时代,但是在茶叶企业的发展过程中,信息投入力度低,科技使用率不高,不仅导致茶叶企业各个方面的工作效率不高,而且也在很大程度上加剧了茶叶企业的破产风险。
3解决茶叶企业经济法律风险管理问题的措施研究
在各自明确茶叶企业存在的识产权风险问题、合同风险问题、破产风险问题之后,这一章节从这三个问题出发,提出相对应的解决措施,希望可以为实际茶叶企业的发展提供一些借鉴意见,从而促进整体的进步与发展。
3.1树立知识产权保护意识,加强人才引进和制度的建设
解决茶叶企业面对的经济法律风险管理问题之一的知识产权风险问题,所能采取的措施表现如下:
第一,意识影响行为,行为的。做出需要在意识的指导下才能进行,由此可见,要想做出正确的行为,首先必须要树立正确的意识,因此,茶叶企业在解决知识产权风险问题中,内部人员要树立知识产权保护意识,在意识的指导下开展有效的知识产权保护工作,从而促进整体发展。
第二,要想做好知识产权的保护工作,规避知识产权带来的风险,具备专业的知识产权人才是关键,由于知识产权人才在各个方面的要求是较高的,因此,茶叶企业要重视这一方面人才的引进,使得企业内部具有一定数量的知识产权人才,从而促使知识产权工作得到良好的开展。
第三,完善与知识产权风险防范相关的制度,在制度的作用下,明确各个部门或者是工作人员的职责,从而在一定程度上降低知识产权风险。
3.2多方面入手,做好合同洽谈、签订、履行工作
解决茶叶企业面对的经济法律风险管理问题之二的合同风险问题,所能采取的措施可以表现在以下几个方面:第一,在合同的洽谈和协商环节中,由于要经过多次的沟通才能实现意见达成一致这一目标,合作双方在沟通过程中会采用多种形式,比如说会使用邮件、信函等形式,茶叶企业要注重对双方合作的信函、邮件等内容进行妥善的保存,并且茶叶企业要及时对双方沟通的信息进行更新和研究,确保双方合作洽谈内容能够达成一致,与此同时,在沟通中,茶叶企业要做到据实回答,切勿夸大,以此来增强实质性的合作。第二,在合同的签订环节中,茶叶企业要明确所签订合同的具体内容,以及要承担的义务和具有的权利,以此来规避风险的产生。第三,在合同的履行环节中,茶叶企业要从合同出发,严格遵守合同内容和要求,认真履行,从而促进整体发展。
3.3提高人员工作能力,提升企业偿债能力
解决茶叶企业面对的经济法律风险管理问题之三的破产风险问题,所能采取的措施可以表现在以下几个方面:
第一,二十一世纪的竞争,归根结底,是人才之间的竞争,再加上人才是工作的直接参与者,因此,工作质量的高低,在很大程度上是由人才决定的,由此可见,在茶叶企业的工作开展中,要想将这一项工作做好,就要从人员入手,一方面,茶叶企业要拓宽对外招聘渠道,提高人才准入门槛,从多个角度来考虑应聘的人才,争取为工作有效开展奠定人员基础;另一方面,茶叶企业要定期开展培训活动,丰富工作人员的知识,提高工作人员的能力,从而促进整体的进步与发展。
第二,要想进一步加强破产风险管理这一目标,茶叶企业一定要将负债总额控制在自身可以承受的范围之内,这就必须要提高茶叶企业的偿债能力,首先茶叶企业要对多个方面进行综合判断,以此明确自身发展水平;其次提高茶叶企业的资信水平,降低破产风险;最后茶叶企业要注意借款后及时偿还,提高信用程度。
4结束语
随着社会的进步,茶叶企业也得到了更快的发展,本文从茶叶企业面对的经济法律风险管理问题入手,从知识产权风险问题、合同风险问题、破产风险问题作为切入点,分别提出了相对应的解决对策,希望可以促进茶叶企业得到更好的进步与发展。
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商标权利非法转让的法律救济模式初探_经济法论文(1)。
商标转让,是商标权人依法行使其对商标处分权的重要方式之一,也是受让方继受取得商标权利的方式之一。通过商标转让,原商标人不再享有商标权,该商标的一切权利义务均由受让方以继受取得方式承继。较商标权的原始取得即申请取得而言,商标权继受取得具有程序简便、审批时限短、权利稳定等优势。
然而,基于我国现行《商标法》第39条和《商标法实施条例》第25条“商标转让”的相关条款存在诸多立法瑕疵且商标确权机关的管理程式不透明亦多为业内人士诟病,为在更大限度内保护权利人的商标权益,笔者结合自身从业经验,根据现行法律框架内寻求诸多法律救济途径,以求教于业内友人。
一、商标转让的申请和核准程序概述 依据现行商标法律规定及官方业务流程,转让人和受让人应当在商标局制备的固定书式《转让申请/注册商标申请书》加盖公章或签字,然后由受让人以转让商标申请手续办理人的身份一并向商标局提交受让人的身份证明(包括营业执照、身份证等)、商标代理委托书等材料,同时缴纳商标转让申请费。按照现行注册商标转让程序的要求,办理商标转让申请暂不需要提交转让人与受让人共同签署的商标转让合同,唯一能体现转让人意思表示的法律文件就是《转让申请/注册商标申请书》上转让人的公章或签字。
受理商标转让申请后,商标局根据相对性条款和绝对性条款主要针对“转让人的主体资格”、“商标权权利状态”、“一并转让”、“不良影响”等要点进行审查。注册商标转让符合法律规定的,商标局将依法予以核准,并通过官方定期刊物《商标公告》进行公告的同时向受让人核发《核准转让注册商标证明》。未确权的商标申请权转让的,符合法律规定的,商标局将在核准后直接对商标名义人进行变更。自商标局核准之日起,受让人享有商标权。
此外,鉴于目前“盗卖他人商标现象愈演愈烈,商标局将从严审查商标转让”,为有效遏制非法转让他人商标的猖獗现象,国家工商总局商标局20xx年11月出台新措施完善程序从严审核商标转让,将重点审查商标转让申请书及商标转让协议书上的印章和签名,采取的措施具体包括:
一、将商标转让申请书上转让人使用的印章或签字,与办理商标注册申请时使用的印章或签字进行核对;
二、对印章明显不符的,要求转让人必须说明印章变更情况,提供印章管理部门出具的证明,并提供转让人的经年检有效的营业执照副本复印件(加盖章戳)和转让双方申请人签订的转让协议;
三、对签字明显不符的,要求转让人必须说明情况,并提供转让人的有效证件(签字)和转让双方申请人签订的`转让协议;四、对印章或签字明显不符的向申请人发出《转让申请补正通知书》,要求申请人必须在收到通知书之日起三十日内(不含往返邮程)按有关要求补正,未在规定期限内补正的,商标局将视为申请人放弃补正,驳回其转让申请。
二、商标权利非法转让的形态 自20xx年《商标法》第二次修改以来,基于种种原因,盗卖、非法转让他人商标现象愈演愈烈,层出不迭,令人瞠目,尤其以如下形态最为典型:
1、商标在法院已查封冻结的情况下被私下办理许可使用,如“爱多”、“IDALL”等商标;
2、在企业破产清算前被原企业职员违反《破产法》私下转让给第三者;
3、违反双方协议私下将商标转让给第三者,有的企业是“内鬼”作怪,股东私下将商标转让给自已另立的公司;
4、国有或集体企业破产注销登记后,原企业负责人成立同名企业冒名顶替将商标转让给自己或第三者;
5、未经国有资产管理委员会同意,擅自将著名商标低价转让给第三者;
6、合资人将另一合资方的商标私下转让到自已或者关联企业名下;
7、双方签订了《商标使用许可合同》并在商标局备案后,被许可人私下又将商标转让到自己的名下;
8、经销代理商私下将被代理人的商标转让到自己的公司名下;
9、出口代理商私下将被代理人的商标在国外抢注,并转让给外国的公司,禁止国内被代理人的产品再销往外国,并引发涉外诉讼;
10、私下将他人在国外注册的商标转让到自己国内公司名下,并禁止国内原商标权利人的产品再销往该国。 三、可供选择的法律救济模式 商标转让是商标局基于商标转让人和出让人的转让共同意思表示而依法作出核准商标转让申请的具体行政行为。而前述商标权利非法转让形态的性质可概括为商标局根据并非商标权利人真实意思表示而作出的错误具体行政行为。
因此,基于请求权基础和案件性质的不同,相关商标转让纠纷案件的性质有可能是民事案件,也可能是行政案件(以及伴随产生的国家赔偿),甚至有可能是刑事案件。具体而言,商标权利人因其商标被非法转让而遭受侵害后可供选择的法律救济模式主要包括: 民事救济模式——追究侵权人民事责任;申请和建议人民法院对侵权人予以民事制裁 法理探析: 《与贸易有关的知识产权协定(TRIPS协定)》前序明文规定并要求世界贸易组织成员“承认知识产权是私权”。
相关策略和技巧:
1、被告的确定和选择 一般而言,商标权利非法转让案件的受让人为侵权人较为普遍。而鉴于商标业务较为专业和复杂,当事人一般均委托商标代理组织参与商标代理程序,而非法参与转让他人商标的行为主体的主观恶意违法性较为容易识别和判断。根据《民法通则》第66条第3款和67条之规定,为便于案件事实的查明和充分保障权益,笔者建议当事人可将侵权人及其商标代理组�
2、管辖法院的确定 鉴于商标非法转让的侵权行为实施地和结果发生地均在商标局所在地,为减少诉讼成本,有利于案件的审理和审判结果在后续程序的顺利执行,根据《民事诉讼法》第29条和北京法院增设三个知识产权审判庭 等相关规定,笔者建议当事人可以优先选择商标局所在地——北京市西城区人民法院作为受理商标权利非法转让案件的民事管辖法院。
3、诉讼程序——建议当事人积极申请诉前禁令或证据保全 鉴于人民法院的民事司法程序和商标局的商标核准转让行政程序是两套并行且性质截然不同的程序,为避免当事人的诉累,防止和限制涉案商标在诉讼期间被转让、注销、许可他人使用、被质押,笔者建议当事人可以根据《民事诉讼法》第92条和93条、《商标法》和《最高人民法院关于诉前责令停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》的相关规定,向有管辖权的人民法院申请诉前禁令或证据保全,由人民法院向商标局先行向商标局送达《协助执行通知书》和《民事裁定书》,中止商标局的核准转让行政程序,一俟人民法院的相关裁判生效后再视情由商标局进行后续行政程序。
随着经济的发展和生活水平的提高,人们对工业发展水平也有一定的客观推动作用,特别是随着产业不断升级、结构不断调整,伴随商品的多样性,人们对消费的需求越来越高,为了更好的发展我国工业,通过制度相关法律法规和经济政策来更好的促进工业企业的发展。以下举例说明我国的工业发展现状。
农业内燃机冷却系统的功能就是设法将各种热量带走,使内燃机处于正常的工作温度,发挥正常功能并保证良好的经济性。燃料在气缸内燃烧时温度可达到几千度左右,所放出的热量有百分之三十左右被气缸、活塞、气缸盖、气门等吸收,如若不把这些热量散去,则内燃机将因温度过分升高而引起进气不足、功率下降、润滑油变稀或烧死、润滑不良、零件加速磨损、运动机件可能因过热膨胀而咬死、零件因强度降低而损坏等不良后果。通常可以采用以下两种方式进行冷却,空气冷却和谁冷却。
由于散热需要足够的表面积,所以气缸内制有散热材料,以保证足够的散热效果。同时为了加强冷却效果,内燃机在选材上有非常严格的要求,气缸体和气缸盖多采用导热性良好的铝合金铸造,同时为了提高冷却强度,设有加速气流的流动以有效利用空气流的流动作用。对于水冷却的方式来散热的冷却系统也有自己的特点,水具有较大的热容量,便于调节冷却温度,特别在冬天加热水的情况下可以加速冷却速度,同时水冷却对温度有一定的要求,水温应保持在八十到九十度之间为宜。在加水方面要注意方法,不要在内燃机过热时加冷水,以免冷热不均导致缸体缸盖、机体破裂。要保持内燃机的正常工作温度,以免破坏内燃机的各零件。特别在冬季要注意内燃机的各部分的正常进行,保持水温,以免冻裂散热器,机体、缸盖。同时要定期做好保养工作,清洗冷却系统并清除水垢,检查并消除漏洞。
同时保持润滑功能,汽车拖拉机内燃机采用的是飞溅润滑以及压力润滑相结合的综合润滑方式,连杆机构、配气机构的主要零件表面采用压力润滑,气缸、活塞等采用飞溅润滑。润滑系统将机油不断的'供给各运动零件的摩擦表面,以减小零件的摩擦和磨损,系统的主要作用如下,(1)机油在零件表面形成油膜,以减小摩擦、减小磨损。要求润滑油油适当的粘度以保持不造成过大阻力。(2)通过润滑油带走零件吸收的部分热量,保持零件表面的温度不至于过高。(3)利用循环润滑油冲洗零件表面,带走金属表面的磨损物和其它杂质。(4)利用的润滑油的粘性,粘附于运动零件表面,提高密封效果。(5)润滑油附着于零件表面,防止零件表面于水、空气及燃气接触发生锈蚀。润滑方式主要有飞溅润滑、混合油混凝固润滑和压力润滑等。
从以上例中我们可以看到我国工业还存在技术相对落后的现象。在国际国内的影响下,我国的工业发展受到很大的影响,工业面临着萎缩、资金缺乏、法律不健全的困难,应采取如下对策,(1)制定相应的法律、法规。(2)加大招商引资力度,完善经济制度健全经济法规。(3)加快工业结构调整,制定切实有效的经济发展计划。
1.完善产品责任保险法律制度的对策
法律制度的不完善、不合理是最为迫切需要解决的问题。因此,(1)制定完善的法律法规为基础,如制定完善商标法、产品质量法、经济法、民法等法,完善统一的体系。西方国家采取对产品责任单独立法,系统地规定了产品责任的基本原则、基本概念与基本规则。我国的《产品质量法》侧重于产品质量的行政监督。(2)科技成果是人类智力活动的产物,如书籍、机械制品、计算机软件等,其可能因为内容错误给第三人造成损害,但很多国家并未将其列入产品责任范畴,因此我们应该在这方面制定和完善产品属权和责任归位的法律法规。(3)在危险明显或生产商做出警示的情况下,应清楚不合理危险因素。同时应当弱化国家标准,强化行业标准,把不合理危险作为判断依据,国家标准、行业标准等应当只作为参考依据。设计缺陷是指由于产品的方案、计划等上的缺陷;原料不合格等生产中的原因造成的缺陷也应该得到完善。(4)认为,应当通过立法形式赋予第三人全面的直接请求权,同时通过制度设计防止第三人滥用请求权。应当增加保险人与被保险人的协助义务。在防止第三人权利滥用方面,可以在《保险法》中制定相应的法规加以完善。(5)建立产品责任制度由于我国产品责任相对混乱,应当建立强制产品责任保制度。但我国目前工业企业发展相对慢,因此不应盲目制定产品法。
2.完善经济发展的各项制度
我国经济发展新常态下,要逐步转变观念,认识上跟的上,要深化理解,增强加快转变经济发展方式的自觉性和主动性。要坚持发展是第一位、主动适应、大胆去干是经济发展变大更加主动和更加有活力。伴随经济的新常态,我们要加紧步伐逐步完善我们的发展思路适应新形势下的发展需求。利用目前的国际和国内环境,同时结合我们自身条件,调整经济发展方式和经济结构。要发挥人民的消费积极性,充分了解市场,加快消费导向,调动人民群众的积极性,同时也要注意消费的科学性和合理性,以客观环境为基础尊重客观规律,不断挖掘消费点。加快城乡区域协调发展,以改善民生为根本,保持经济增长符合客观规律,坚持发展是硬道理,促进民营经济市场发展;促进产业转型升级;培育有品牌有实力的企业,发展民营企业的优势,激发民营企业科学发展新活力。(1)加快结构调整,发展新兴高科技产业,品牌产品发展。(2)注重生态文明建设,加快环境保护与经济发展相协调。(3)从审批、民营经济发展、企业减负、节能方面加快改善步伐,(4)简政放权,不断放活市场经济,激发民营经济发展发展。五、从调结构与稳增长的平衡点入手,优化产业结构提升经济发展新高度,不断实施新的经济发展政策,通过一系列的法律法规更好的促进和引导经济向新常态方向发展。
内容提要:NPL在法律上意味着贷款人在贷款合同项下的权利义务,但其交易则主要采用权利转让方式;这种权利交易在价格确定、交易对象转移时间方面具有自己的特点,这些特点,已经映照出主要参考国际货物买卖公约的我国现行《合同法》的不足;而作为一种权利买卖,NPL交易的实务及其总结抽象将对我国及世界金融衍生产品的交易发展具有参考价值、示范作用,并能产生互动效果。
关键字: 不良贷款 交易
一、NPL概念
NPL 为Non-performing Loan之缩写,意为不动贷款,我国业界的流行表达为不良贷款。20xx年12月中国人民银行发布《贷款风险分类指导原则》(下称“指导原则”)以前,不良贷款的口径在《贷款通则》(中国人民银行发布)第34条中作了界定。该条将呆账贷款、呆滞贷款、逾期贷款(业界所谓“一逾二呆”)均列为不良贷款范畴。对于上述三种不良贷款,《贷款通则》第34条第2、3、4款分别作了界定。其中,除了逾期贷款指(按)借款合同约定(已)到期(但)未归还的贷款外,呆滞贷款为按财政部有关规定,逾期超过规定年限以上仍未归还的贷款,或虽未逾期或逾期不满规定年限但生产经营已终止、项目已停建的贷款,呆账贷款则为按财政部有关规定列为呆账的贷款。可见,上述界定除了逾期贷款的界定是明确的外,其余两种贷款的界定都不是自足的,它们都需不同程度地依赖所谓“财政部有关规定”。其中,呆滞贷款的界定部分不自足,呆账贷款的界定则完全不自足。
与上述不良贷款种类及其界定形成对照,《指导原则》采用国际通行分法,将贷款根据风险状况与程度分为正常、关注、次级、可疑和损失五类,其中,后三类为不良贷款。根据《指导原则》第4条第1款第3、 4、5项,损失类贷款为在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后,本息仍然无法收回或只有极少部分能被收回的贷款,可疑类贷款与次级类贷款则分别为 “借款人无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也肯定要造成较大损失”的贷款和“借款人的还款能力出现明显问题,完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息,即使执行担保,也可能会造成一定损失”的贷款。上述界定中,损失类贷款界定采用的是一种客观标准,其余两类贷款的界定则采用了相对主观的标准。对于次级类贷款而言,需要判断的是何种或哪些情形构成“借款人的还款能力出现明显问题”?对于可疑类贷款,需要判断的则是何种或哪些情形算“借款人无法足额偿还贷款本息”。①深一层说,“借款人无法足额偿还贷款本息”与“借款人的还款能力”是否存在互相说明的关系?特别是,前者是否需由后者来说明?如何说明? 依照《指导原则》第5条第2款,“借款人的还款能力”作为一个综合概念,包括借款人的现金流量、财务状况、影响还款能力的非财务因素等(因素),因此,判断借款人的还款能力,需在分别分析上述各因素的基础上综合分析结果作出。而借款人是否无法足额偿还贷款本息,更为明确的说法应是借款人是否有能力足额偿还贷款本息,没有能力为不能,为无法。因此,在上述问题的回答中,还款能力是一个有用的概念。 至于次级类贷款中借款人的还款能力出现明显问题的判断中,是否应由“完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息”来说明,依照上述借款人还款能力概念说明,正常营业收入属现金流量范畴,因此,仅为判断借款人的还款能力是否出现明显问题需考虑的因素之一。
二、NPL概念引起的法律问题
由NPL 概念本身引起的法律问题主要有两个,一个是法律(广义)对NPL不同界定的协调解决,另一个则是NPL的法律性质。 如上所述,对于NPL,《指导原则》与《贷款通则》作了不同的界定,这就引起了法律上应以哪一个界定为准的问题。通过比较,可以发现《指导原则》对NPL的界定侧重于借款人的还款能力,而《贷款通则》的界定则侧重于贷款本身的清偿状况。这种界定的不一致引起的法律问题是:对于中资商业银行而言,界定和统计 NPL时,是依照《贷款通则》的相关标准,还是依照《指导原则》的相关标准?换言之,中资商业银行是否可以继续采用《贷款通则》的相关标准来界定和统计其 NPL? 对此,现行《立法法》第83条提供了否定的答案。换言之,《贷款通则》中的NPL判断标准已经被《指导原则》的相关标准取代了。 另一方面,NPL作为一种贷款,商业上体现为一种交易,法律上属于法律行为之一种,记载这种行为与交易内容的法律载体则为合同。作为由贷款人发动的合同,实为NPL在法律上的最直接说明。由此,买卖NPL的交易在法律上首先表现为一种合同交易。而作为有偿的合同交易,则属现行《合同法》中的合同转让。 可见,合同是对NPL进行法学转换得到的初步结果。对于贷款人而言,合同的意义在于贷款人自身在合同中的地位,亦即他在合同项下的具体权利义务。这些具体的权利义务,既是贷款人最关心的,也是NPL在法律上的最终说明或最终状态。在这个意义上,NPL的法律性质为贷款人在借贷合同中的地位,虽然这个地位在法律上是可以被再分解的。
三、NPL交易的主要法律问题
(一)NPL交易的不同模式
上已述及,NPL交易属于现行《合同法》中的合同转让。这是就NPL本身②而言的。作为权利义务的组合,NPL不仅可以被整体出售,而且可以被部分出售。
1.整体出售
严格地说,上述“合同转让”并不是也不可能是合同本身的转让,而是指合同项下权利义务的概括转让。而且,由于合同至少是由两方缔结的,合同项下权利义务分属于不同的缔约方,转让的实际情形只能是具体缔约方分别转让其在某一合同项下的权利义务。因此,所谓的整体出售,应是借贷合同中贷款人有偿出让其在借贷合同项下的权利义务。
由于法律对义务转让与权利转让的不同规定。NPL的整体出售理应由贷款人分别履行法定的使义务转让生效的通知义务和使权利转让生效的取得同意义务,由于这两项义务履行的相对方都是借贷合同项下的债务人,这种生效要件要求未免不便交易。为了提升效率,法律对这两种义务互相间关系处理的技术和结果分别是认为取得同意包含了通知、要求出让方履行取得同意义务以使自己在合同项下权利义务之概括出让发出效力。我国现行《合同法》对此有相应肯认,具体条文为第88条。在该条中,值得推敲的`问题是,须被出让方征得同意的“对方”是否包括向出让方提供保证担保的保证人?就NPL而言,贷款人出让其在借贷合同项下的权利义务是否需征得提供本息清偿保证的保证人同意?
一方面,“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”(下称“解释”)第22条第2款规定“主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的,保证合同成立”,由此,保证人与借款 另一方面,虽然保证合同与借贷合同之间存在从主关系,但这一关系并不能使贷款人出让其在借贷合同项下权利义务的行为产生其在保证合同项下的权利义务一并出让的法律效果,因为“解释”仅在其第28 条明确了除非有相反的约定或法律规定,否则,贷款人在保证期间内为上述出让行为产生其在保证合同项下权利同时出让的效果,而对贷款人在保证合同项下义务是否也一同出让,并没有相关法条明确。这种不明确在法律上的状况是,义务转让应取得对应权利人即保证人的同意方为有效。 可见,上述问题的答案取决于另一个问题的处理,即保证合同是否可被借贷合同吸收,或者,保证合同项下义务是否可被借贷合同项下义务吸收,特别是在保证人仅在借贷合同中以保证人身份完成保证意思表示这种情形下。 显然,保证合同作为另一种合同,其独立性不可能因其从属性受到影响,也不可能因其没有独立的书面合同受到影响。保证合同项下义务因此不是借贷合同项下义务。贷款人出让其在借贷合同项下权利义务因此无须取得保证人的同意。
2.部分出售
逻辑上,部分出售有三种情形:部分权利义务出售、权利出售、义务出售。事实上,义务出售不可想像,部分权利义务出售的问题已在上面讨论过,因此,本部分讨论的是权利出售。 就NPL的贷款人而言,其在借贷合同项下的权利主要是本金、利息、违约金等金钱债权的受清偿权。对于这种权利的出售,需注意的要点有:
(1)除非其专属于出让人(贷款人),否则从权利如担保权益随上列权利之出让而一并出让,换言之,受让人在取得上列权利的同时也取得从权利,除非该等从权利专属于出让人。
(2)欲使NPL买卖对借贷合同项下债务人产生约束力,出让人应当就该买卖对借贷合同项下债务人为通知义务。应该说,出让人的这一通知义务也是NPL买方的利益所在,因而,该等义务应成为NPL买卖合同项下卖方的义务。
(3)债务人的抗辩。债务人一经接到发自NPL出让人的转让通知,除产生上述向受让人清偿NPL项下义务的效力以外,还有权向受让人主张原来可以向出让人的抗辩。这种抗辩不仅来自NPL合同,还可以来自于债务人与NPL出让人之间在NPL合同外产生的对NPL出让人的债权,只要该债权的行使时间不迟于被出让的 NPL债权行使时间,债务人可以就其对NPL出让人享有的该等债权向NPL受让人抵销抗辩。
可见,上述可能的抗辩,构成NPL受让人为受让交易的风险之一。
(4) NPL出让人的无瑕疵担保义务。与NPL受让人的上述风险相对应,NPL出让人在出让其权利时,应向受让人完整披露其对NPL项下债务人所负有的所有义务及其履行情况,以使受让人判断债务人可能提出的抗辩以及由此产生的风险或潜在损失有充分的信息依赖,不但如此,基于此充分披露义务,NPL出让人对于其出让的权利性标的对受让人负有无瑕疵担保义务,即除了已披露给NPL受让人的义务外再无别的义务之义务。 由于我国现行《合同法》主要参照的是“国际货物买卖公约”,对无形权利的交易未予充分关注,这样,该法虽在总则中对合同(项下)权利的转让作了原则规定,但未涉及上述无瑕疵担保义务。因此,NPL交易中的受让人应将出让人的上述义务嵌入NPL买卖合同中,以便在出让人违反该义务时,受让人能得到应有的救济。
3.以上两种不同交易模式的比较 上述两种不同交易模式除了转让标的、生效条件、抗辩空间及无瑕疵担保义务不同外,尚有定价机制的明显不同。这种定价机制的不同表现为如果采用不同的交易方式,同一NPL如果作权利转让比作权利义务一起转让,其转让价格为高。
(二)影响NPL交易价格的合同条款
NPL交易价格的确定一直是金融市场中的难题。尽管如此,作为权利义务的集合体,NPL得以藏身的借贷合同,其内容及其构成应为影响NPL交易价格的因素,具体来说,能影响NPL交易价格的合同条款通常有以下条款:
1.担保条款。③
借贷实务中,主要的担保方式有抵押、保证、质押三种。无论设定了上述方式中的哪一种,或者哪几种,有担保的NPL,其价格高于无担保的NPL.
2.知情权条款
该条款指债权人有权知道债务人的业务情况与财务状况。这一权利同时意味着债务人有告知义务,不仅如此,当债权人要求查阅有关资料时,债务人有配合义务。可见,债权人的知情权包括被告知权和查阅权两项内容。 反观我国银行从业机构的放贷实务,借贷合同中少有知情权条款,直接造成债权实现过程中之障碍,使得债权人在明处、债务人状况在暗处,助长无信用的趋势。可见,知情权的设定有如灯光的安装,其行使的结果将使债务人无法或很难躲在暗处,正因如此,设定了贷款人知情权条款的NPL,其交易价格将高于无知情权设定的NPL. 对于贷款人的知情权,我国法律上尚有两个问题应予研究。一是如何确定《贷款通则》第22条第1款第3项④的法律效果;二是在保证贷款情形下贷款人的知情权是否及于保证人? 对于第一个问题,回答的实质是要解决该项规定是否生成了债权人一项法定的权利?对此,一要确定《贷款通则》的性质;二要确定《合同法》施行前的贷款交易是否适用《合同法》,因为该法第202条设定了借款人的一项义务,即“借款人应当按照约定向贷款人定期提供有关财务会计报表等资料”。
显然,由中国人民银行发布的《贷款通则》性质上是一个行政规章,行政规章是否有权设定实行准入制行业从业主体在具体交易中的权利,或者它是否有权设定它准入的企业的交易对方的义务,是大可挑战的。理由很简单,这样做缺乏法律依据。试想,如果每一个行使准入权的政府部门都有权设定与它准入企业做交易的对方的义务,结果势必造成政府部门与立法机关没有差别,造成行政规章与法律没有差别,政府作为执法机关的权力将无限扩大而没有约束。至于《合同法》是否能适用其施行时间前发生的贷款交易,由于“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)”第1条规定了“当时没有法律规定的,可以适用合同法的有关规定”,⑤实际上会导致《合同法》施行前发生的贷款交易在发生纠纷并且纠纷被诉诸法院或仲裁机构情形下诸如《合同法》第202条被运用的可能。因为对于贷款人的知情权,虽然《贷款通则》第22条有规定,但作为一个行政规章,《贷款通则》显然不是立法法意义上的法律。 可见,依照《合同法》,贷款人有对借款人有关财务会计报表等资料的知情权。⑥ 第二个问题的关键在于保证人是否有可能取得贷款人的地位。显然,无论采用何种形式,保证中的保证人与借款人之间并无交易关系,即便保证人向贷款人清偿了借款人的债务,他只依法取得了向借款人的追索权,而不能取得贷款人的地位。
3.接管权条款
接管权指在债务人未依约履行清偿义务的情形下,债权人有接管债务人的权利。 接管权的实质内容或法律效果是被接管人的意思表示权行使主体自被接管时点起归债权人,债务人的原意思表示机关均停止意思表示。 可见,接管权条款的设定及其运用能起到实际控制债务人的作用。这是关联企业生成的另一种具体方式。当然,这一条款在操作层面的问题是它与企业法人治理结构特别是上市公司的法人治理结构如何融合。 4.管辖法院约定条款 由于司法独立程度等原因造成的地方保护习惯与冲动,NPL项下对管辖法院的约定条款也成了潜在买家决定买与不买、以什么价格买时考虑的重要因素。因为,管辖法院的选择不仅影响审理作业,也影响保全作业,更影响执行作业,从而,最终影响债权实现作业。 5.借款人和/或保证人不得拒签贷款人权利要求条款 鉴于实践中借款人和/或担保人拒绝签收债权人的催收(偿)通知从而造成债权人中断诉讼时效目的落空的手法频繁被使用,设定借款人和/或担保人不得拒签债权人的催收(偿)通知这一义务并以高额违约成本阻挡这一义务被违反是有用的。 6.借款人和/或保证人放弃对支付令提出异议权利条款 本条款的目的是同时节约时间成本和金钱成本,使事实清楚的借贷交易绕开繁琐的诉讼程序,直接进入执行作业,从而提高债权实现的效率。当然,以高额违约成本阻挡借款人和/或担保人违反本义务同样是必要的。
(三)NPL交易合同生效与债权转移 对于采用不同交易模式的NPL交易,其合同生效的不同情形前已述及。除非交易合同中有特别约定,作为合同生效的结果,债权应从贷款人转移至受让人。然而,如果合同本身没有约定,NPL交易项下债权何时、如何转移至受让人,是需要澄清的。
1.债权转移时间
(1)是否适用《合同法》第62条第1款第4项?⑦ 第4项为履行期限“约定不明确”情形下明确履行时间之方式,由于《合同法》区分“约定不明确”与“没有约定”(见第61条),该项不应用来确定没有约定情形下的履行时间。
(2)合同生效时间即为债权转移时间 合同生效意味着合同项下权利义务产生,因此,义务人应立即履行其义务,相应地,若权利人要求义务人履行义务,义务人不得拒绝。不仅如此,如果因为义务人未履行义务而遭权利人要求,权利人由此要求产生的费用,应由义务人承担。
(3)是否适用《合同法》第133条?⑧ 虽然《合同法》中买卖合同章实际上是针对货物买卖合同的,但这一立法背景却不能在制定法上找到明确的支持。结合NPL交易,如要将债权排除在“标的物”范畴外,并没有制定法上的依据。 另一方面,如果NPL交易债权转移适用该条,引起的问题则是债权如何交付呢?正是因为债权交付是不可想像的,所以,NPL交易中债权转移应不适用该条。
(4)关于《金融资产管理公司条例》第13条 《金融资产管理公司条例》(下称“条例”)第13条规定了“金融资产管理公司收购不良贷款后,即取得原债权人对债务人的各项权利”,据此,金融资产管理公司作为受让人,其是否取得了原债权人对债务人的权利,取决于其是否已完成“收购”,取决于“收购”的界定,而条例又没有对“收购”作出界定。况且,条例作为一个行政法规,如果与法律规定不一致,其条款又不能被运用。不仅如此,条例仅仅适用金融资产管理公司,如果受让人为金融资产管理公司以外的人,也不能适用条例。
2.债权转移的法律效果 由于债权从贷款人转移到了受让人,相应的债权凭证及相关资料也应同时或随后移交给受让人。这一“移交”是有形的,出让人应将借贷合同、借贷合同的补充合同、借贷合同的从合同、义务履行凭证、权利行使凭证等资料毫无保留地移交给受让人,否则,受让人不仅可以提出相对履行抗辩,还可以向出让人要求违约赔偿。这种“抗辩”和“赔偿要求”,并不以NPL转让合同中有关于移交的约定为条件。
注释:
① 对贷款人本息作“偿还”表达,反映了作为 贷款人的权利之一为“了解借款人的生产经营活动和财务活动”。
⑤ 该规定本身是否违反法律,是否应被作为裁判依据,不在本文研究之列。
⑥ 这一结论的作出是基于这样一种解释:上述第202条中的“按照约定”,约定的应是如何定期,而不是是否提供。这种解释的理由很简单,如果约定的不是如何定期,而是是否提供,则意味着如果没有约定,借款人就没有提供义务,相应地,贷款人就没有被提供的权利或知情权。而如果是这样,是纯粹的约定主义,第202条的规定便没有任何意义,其在《合同法》中出现也没有任何理由。因此,除非承认立法失败,否则,只能接受本文的解释。
⑦ 该项规定:“履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。”
⑧该条为买卖合同名下内容。该条规定:“标的物的所有权自标的物交付时转移,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”
【摘要】结合商科经济法课程的特点和教学中普遍存在的问题,按照建构主义理念的教学模式,采取了案例分析团队学习及报告方式、以案说法方式以及其他方式,对经济法教学改革作了一些改革。
【关键词】建构主义,经济法,教学方法,课程改革
学生本来应该是学习的主体,但传统上“以教师为中心,我讲你坐满堂灌”的教学模式仍旧占据着大学本科课堂教学的主流。高校特别是重点院校应当更注重培养学生的创新精神,因此这种旧的教学模式是不利于培养具有创造性思维和实践能力的人才的。建构主义的理论和实践研究正在帮助我们从“以教师为中心”转变到“以学生为中心”来。
建构主义是认知心理学派中的一个分支,起源于瑞士心理学家皮亚杰创立的“认知结构说”。建构主义理论的核心是以学生为中心,强调学生对知识的主动探索和认知,以及对所学知识意义的主动建构,提倡体验式学习。建构主义理论认为,学生所获得的知识不是单纯通过传授得到的,而是学习者在一定社会文化背景下,通过教师、家长及学习同伴等的资助,利用必要的学习手段及信息资源,通过意义建构的方式获得的。学习是学习者主动建构自己知识结构的过程,学习者不是消极、被动地接收来自外界的刺激,不是把知识简单地复制到记忆中,而是主动积极地对外部信息进行选择与加工,通过新旧知识的反复互动过程来获取、建构新知识。以建构主义理论为指导的教学方法的改革越来越受到教育界更多学者的'关注,己�
经济法学对商学院本科生而言是一门十分重要课程,内容多,实用性较强。商学院本科生经济法学教学应充分体现商学院的人才培养特色,教学内容应强调应用性,教学方法应体现多样性,教学手段应多样化,考核方式应灵活化,以增强经济法的教学效果。但经济法教学过程中存在的问题颇多。笔者任教的商学院开设的经济法课程属选修课,学时分配不足,学生法律基础较薄弱,理论与实际差距较大,课程安排设计不合理,教师教学压力大。
首先是课程体系设计上的不合理。
经济法学在我国法学体系中是一门年轻的学科,以国家在协调本国经济运行过程中发生的经济关系为调整对象,经济法被定义为调整经济关系的法律,或调整与经济有关的法律,“经济法是调整所有经济关系的法律规范的总称”,这种大经济法理论恰与中国改革开放之初的有计划的商品经济体制实际相契合,而法学院开设的经济法往往采用小经济法定义模式。商科的经济法既有民法内容又有商法内容,有的甚至从法学基础理论到涉外经济贸易法律几乎全部包括,内容繁杂,重点不能突出。
其次,教师面临的另一个困难是学生法学基础薄弱。
进入大三开始选修经济法时,时隔近两年,同学们大一时所学的一点法律知识早已忘得所剩无几。不同专业的学生学习经济法时内容选择应有所侧重,比如电子商务及信息管理专业的学生应当适当介绍或讲授电子商务法律法规,而财务会计类学生最好教授一些票据结算类的法律法规。然而,宽基础重广度的通识教育环境下,学校大类招生,全年级不分专业的选课制度使得不同专业的学生来到同一课堂,这给教师选择讲授内容带来很大困扰。
最后也是最重要的一点就是教与学的方式单一。“我讲你坐”这种传统教学方法往往也是经济法授课常用之法,老师台上讲课,学生台下听课,满堂灌填鸭式教学使得师生之间缺乏必要的沟通和交流。枯燥晦涩的内容辅以纯粹理论灌输的效果是直接将学生催眠。如果没有新颖的教学手段来刺激学生的听觉和视觉,则无法唤起学生求知求新的学习欲望,教学效果很难保证。
基于建构主义理论的教学模式改革彻底摈弃以教师为中心、单纯强调知识传授、把学生当作知识灌输对象的传统教学模式,转而采取全新的教学模式、全新的教学方法和全新的教学设计思想来组织教学。教师在建构主义学习环境下的教学设计,应从教学目标分析到教学情境创设,再到教学资源的组织来选择的不同教学方法以便对学生的自主学习作不同的设计,以充分发挥学生的自主性、积极性和创造性。教师应既注重培养学生的自主学习能力,又注重培养学生的合作学习能力。基于建构主义学习效果评价也不再采用“一考定终身”的考试模式,注重学生解决实际问题的能力评价。
笔者在这方面做了一些有益的尝试,组织开展的案例讨论课被证明是切实可行的方式。选择好要讨论的教学内容及资源,大约提前一个月将案例材料发放给学生,并提出组队及案例分析的要求。学生分组之后,开展团队学习,查阅资料,制作演示文稿并做演讲,提交案例分析报告。整个过程以学生为主体,学生自主开展研究式学习。这种学习方式使学生变被动为主动,教师由主讲变成了顾问。其他的改革尝试还包括以案说法的教学方式。大量生动的案例吸引学生参与到课堂教学中来,深化学生对经济法律规范的理解和认识。另外,组织辩论式课堂教学也是一种有益的互动教学方式,这种方式较之模拟法庭教学法更易于操作,对教师及学生的专业要求都不太高,毕竟本科生教学重点在于知识的汲取。除此之外,组织学生去法庭直接观摩庭审,更能增强学生感性认识,观摩庭审教学法这一经济法学课外实践教学环节,能使学生直接感受到经济法在司法实践中的具体应用。
基于建构主义理论的教学对教师提出了更高的要求,任课教师不仅要精通课程专业内容、掌握经济法领域最新发展动态,更要转变教学理念,积极探索改革,提升教学效果,从学生出发,以学生为本,精心设计课堂教学的每一环节,以提升学生的自主学习能力和创新能力。
参考文献:
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[2]朱欢。 《商业银行管理》的建构主义教学改革探索。金融教学与研究,20xx(2)
[3]胡学军。论基于建构主义的“对话”教育——兼论我国法学案例教学的改革。职业圈,20xx(19)
经济法基础对于中职学校财会专业的学生说来是必修内容,这门课课程的明显特点是实践性强,需要在知法懂法的基础上会应用于对具体案例的处理,也即能够理论联系实际的分析和解决实践中的问题。但在中职学校经济法教学中,教师习性于采取传统的注入式教学方法向学生传递知识,采用卷面考试的方法检验学生的学习效果,导致学生习惯于以死记硬背的学习方式来学习这门课程,其学习效果是会“纸面谈兵”,却不会“对号入座”,习得的知识仅仅能够应付考试。且 根据自己的教学体会,中职学校承担经济法课程教学的教师应尝试在四个环节上多动些脑筋,多想些办法,这样,才可增添教学魅力,提高教学质量。
一、以就业的目的性增强学生的学习兴趣
中等职业教育其实质就是就业教育,所以中职院校的任何教育活动都必须围绕就业展开,把就业放在首位,设法以就业的目的性增强学生的学习兴趣。那么,意识教师要能够将学习这门课程的意义和学生的就业需要联系起来,找到二者的结合点,向学生做清楚的交代,引发学生学习的自觉性;二是作为涉经专业的共同专业基础课,经济法课程的教学思路要以学生就业需要为中心进行调整和优化,并且突破学科本位和教材限制,将经济法律法规知识的系统传授同学生的能力与素质培养结合起来;三是要结合我国具体国情,能够有分析、有比较地把《票据法》、《公司法》、《破产法》、《证券法》、《保险法》的要点与难点讲明、讲透,使学生能够理解经济法对经济活动有序进行和保障经济活动安全的重要意义,明确经济法在自己的职业生涯中必将伴随其中的道理;四是将经济法所内涵的公示主义、强制主义、外观主义和严格主义鲜明而准确的讲述给学生,让学生知悉市场竞争懂得和利用经济法律法规才能保护自身权益的重要性。
二、以逻辑思辨中的语言艺术添加授课妙趣
逻辑是经济法教学的支柱,人的思维规律和认识规律是建立在严密的逻辑性之上的,而不是板块式的机械知识拼凑,并且这种逻辑美的语言表达形式应当和谐、工整,不应成为经济术语的简单堆砌,而应当文辞通俗、顺达。而语言不仅承载着教学内容,也是教师与学生之问传授知识和沟通情感的重要桥梁。可以说,语言魅力正是教学魅力的体现。经济法课程的语言的最基本特征就是严谨规范,如果教师在课堂教学过程中,说话拖泥带水、含糊不清,不仅会使语言丧失美感,而且会使学生产生厌倦感,无法对有价值的知识信息进行有效的接收,这样的课堂教学,其教学效果显然是无法保证的。教师在教授经济法的过程中,不仅要讲求语言的优美,避免说教与训导,而且要运用学生乐于接受的语言,使课堂教学处于风趣、幽默的愉悦氛围之中,以最大程度地调动学生的。学习兴趣。比如,可以在经济法课堂教学中运用广告语、流行语、网络用语及歌曲词句等学生喜闻乐见的语言形式,这样不仅能使深奥的教学内容变得简洁明了,易于学生理解和接受,而且,能够拉近师生问的心理距离,使学生在欢声笑语中得到教育与启发,增强课堂教学效果。
三、以案例教学方法增强教师和学生问的互动
中职院校的会计、管理、营销等专业的学生没有接受过系统的法学教育,而法律规范往往具有高度的概括性、原则性与抽象性,这使得学习知识及能力基础较为薄弱的中职学生不易理解和接受。如果经济法教师仅仅依靠一味地说教进行讲解,不仅不利于学生理解、吸收,而且容易引起厌倦心理。而在经济法课程的课堂教学过程中适当运用案例教学法,会使得教学内容丰富而生动,激发学生的学习积极性。案例教学就是在课堂教学过程中运用案例讨论的教学方法,通过典型案例的分析,增强学生的感性认识,使学生加强对法律条文的理解和掌握,培养学生运用理论联系实际、解决问题的能力。案例教学法是经济教学的一大特色,所选取的案例大多数是为适应教学目标的需要,围绕一个或多个问题,从周围实际生活或书刊报道中选取,在课堂讲授完理论部分之后,结合所讲授的内容,以课堂讨论或课后思考的形式进行案例分析,之后由教师进行总结讲评,最后由学生撰写案例分析报告。案例教学法是师生问双向的教学方式,增强了师生问的交流互动,活跃了课堂气氛,使学生思考问题的积极性和学习的主动性得到了增强,从而使学生的综合素质得到了增强。
四、以电子课件赋予枯燥的法条内容以生动化
中职院校的经济法教学应当充分运用现代化的教学手段,以多媒体教室为载体,通过电子课件教学,实现现代化教学技术与现代化教学设施的有机结合,并在教师的正确引导之下,使课堂教学更加直观生动、形象有趣,增强学生的学习兴趣,使经济学知识变得易于学生的理解和掌握。经济法教材中的每一章通常都有几个需要分析的案例,由于案例的表述文字较多,进行板书教学会大量浪费课堂时问,而采用电子课件教学可大大节省黑板板书所浪费的时问,从而更有利于案例教学的开展。而且电子课件变幻的画面富于动感,不仅可以丰富教学内容、增大教学信息量,而且可以满足学生求新、求变的心理,给学生带来新鲜的教学感受,极大激发学生的学习热情,提高学生的课堂教学注意力。教师在此基础之上可以因势利导组织学生结合所学教学知识开展教学讨论,帮助学生理清法律知识之问的层次与关系,从而开拓学生的视野、增加学生的知识积累。
参考文献:
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[2 ]刘健浅谈中职《经济法》教学方法体会团教育学文摘20xx年9期
摘要:基于应用型人才培养目标和模式,沈阳城市学院经管类专业在经济法课程设置改革方面注重法律应用能力的培养,使学生具有从经济法角度独立思维的能力以及综合运用经济法律知识分析和解决经济法问题的能力;课堂采用案例教学、分组汇报等教学模式,切实适应经济法律型人才的需求。
关键词:经管类专业;经济法;案例教学
沈阳城市学院作为一所沈阳民办Ben科独立学院注重以培养应用性人才为目标,贴合社会、实际的要求,开设经济法课程作为经管类学生的必修课,有力地迎合了社会主义经济建设对应用型人才的需求。
一、经济法课程设置现状及存在的问题
经济法是对于法学和经济学科有深远意义的一门基础课,它是法学理论知识如何在社会主义经济下发展的一个分支。目前绝大部分高校将该课程定为专业必修课程,在教学过程中,经济法课程主要存在以下问题:
(一)课程设计不合理。我国大部分高校经管类专业的学生的经济法课程由法学教师讲授,但由于法学教师对于该类学生的培养方向了解不深,从而产生教学内容没有针对特定的教学对象,难以适应社会发展对于专业人才需要。在这种形式下,鼓励经管类专业老师讲授本专业的学生,这样更能从学生对于知识的结构和认知能力上做调整适用于本专业学生的经济法课程,同时经管类专业老师能从经济角度出发联系法学的基础理论,进而使学生更好地理解经济法相关内容。目前沈阳城市学院基于课程改革安排经管类专业教师讲授经济法课程。
(二)学时分配不足。国内大部分高校经管类专业学生学习的经济法内容相比较宽泛,包含章节多。经济法相关教学书籍都在12章左右,开设48学时或64学时的经济法课程,分配学时不够。建议经管类专业教师在规定学时里以经济法的基础理论等重要章节进行讲授,实行精讲精炼、理论联系实际,多配合案例教学,使学生们能够做到充分理解所学理论并能够进行实际应用。同时增加课外辅导答疑的方式来弥补经济法学时不足的问题。
(三)教学方法单一。传统的经济法教学普遍沿袭“填鸭式”的教学模式,以讲授为主要形式,内容比较枯燥,学生参与度不高,进而影响学生主动学、动手学的积极性。其次,在经济法案例教学中,案例与实际贴合度不强,或是理论部分讲授不充分,知识点难以理解,教师引导方式不恰当等问题,导致学生参与不积极。为培养经济法律型人才,落实沈阳城市学院“应用型”人才培养特色的目标,授课中融合经济法真实案例,实现课堂上案例与讲授相结合的模式。同时配合讲练结合、分组讨论等模式实现课堂上教学互动,增加学生学习积极性以及对知识点的理解程度。
二、经济法教学的改革策略
针对经济法课程现状存在的问题,如何来进行解决就成为重中之重。
(一)合理规划经济法教学总学时,在一学期48或者64课时范围内要完成经济法全方位的授课,教学质量会受到一定影响。基于此,我认为应从两方面着手:第一,参照教材减少相应的教学内容,删减章节,主要集中在经济法律的基础理论部分进行讲授,即个人独资企业法、合伙企业法、公司法、合同法等内容,使得在合理分配的学时内能够充分达到让学生们理解法律理论和相关的应用。
(二)利用课余时间开展经济法课外教学活动,比如课外辅导答疑、作业和小组讨论活动,高校学生是具有较强的独立自主学习能力的学习群体,合理地设置课外作业或小组讨论活动,对于在学习过程中发现疑难问题可以得到一个解决的途径;或是可以通过老师当面指导或是网上沟通的方式去解决在课程中难以理解的知识点。总体上,开展课外教学活动以及老师课外指导可以弥补课内学时量不足带来的弊端。
(三)改变传统经济法的教学理念,灵活教学过程中的形式。参照美国、英国、澳洲教学的理念,在课堂中,增加案例教学法,讲练结合等互动模式,推行实践性教学活动。随着经济法知识的应用领域的推广,在教学模式中如何创新、改革,以适应当前的教学形势成为经济法教学改革成功与否的关键问题。
1、以案例教学为重点,进一步优化教学方法。经济法教学以培养着应用型人才为目标,具有理论与实践双重性。大力推广案例教学,搭建“真实案例引导—联系法律理论—精讲精练、师生互动”课堂平台,在教学的实施效果上要有浅入深,结合生活中易理解且与贴近的真实案例进行引导式教学,从而引导学生思考;再者,案例教学尽量采用多媒体、影像等形式,或是以讲故事的`模式引入,把学生带入情景模式中;案例教学的目的是通过实际案例的引导,结合理论知识的运用,帮助同学们理解知识点在实际案例中的应用。
2、注重学生应用能力的培养。多在课堂上增加在经济法过程中实际判例的视频,让学生们从实际角度出发了解生活中可能遇到的困难和挑战,以及在实际案例中如何运用自己所学的法律知识去独立思考以及分析和解决相关问题。
3、改革考核形式建立在学生对于基本理论的掌握、分析和解决问题的基础上进行设置,沈阳城市学院以考试考核形式占总成绩40%的比例进行。考试题型以案例分析为主,考查学生对于知识点的理解、分析、运用和实际解决问题的能力。经济法教学改革是一个坚持不懈、势在必行的过程。需要不断地取其精华,去其糟粕,学习国外先进的教学理念,注重知识的应用和实用性,以培养应用型人才为目标,使学生们在经济法这门理论性较强的学科里能够真正做到学以致用。
参考文献:
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论文摘要:1994年底,贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司推出了以“老干妈”为商品名称的食品,自1996年8月,开始使用自己设计外包装上,随后又申请了外观设计专利。1997年10月,湖南华越食品公司开发生产的“老干妈”风味豆豉,使用的瓶贴与“贵阳老干妈”的相似的外观设计专利。1999年11月,“贵阳老干妈”以不正当竞争为由,将“湖南老干妈”及销售商北京燕莎望京购物中心告上法庭。
论文关键词:外观设计专利反不正当竞争法上位法与下位法
1 案件分析该案中,在当事人都已取得外观设计专利,都没有取得商标权的情况下,国家专利局几乎是在利用两次专利授予调戏法院。根据专利法,两家老干妈的力量几乎均衡,一方的权利无法否定另一方的权利,法院只好以先用权为依据,适用反不正当竞争法,否定华越公司对“老干妈”的使用权。华越公司根据国家专利局授予的权利,取得了“老干妈“的外观设计专利,那么他就可以合法的贴在自己生产的产品上,否则我辛辛苦苦的申请专利干嘛?事实是我被法院根据反不正当竞争法判输了,而反不正当竞争法和专利法都是由全国人大制定的,没有上位法和下位法的问题,也没有具体法与一般法的名分之争,凭什么就得适用一个对我不利的法律?华越公司的法律顾问没有据理力争,是个遗憾。国家专利局的一次专利认定直接导致了一次法律冲突。
2 国家专利局在本案中应承担的责任其实本案最重要的应该承担责任的一个点,就是国家专利局。如果专利局当初脑袋稍微清醒一下,稍微为国家的产业负一点责,就不会出现后来如此惨痛的教训。外观设计的授权条件—“与已知外观设计不相同和不相近似”,两起外观申请,是如此的相似,时间有是如此的接近,全国人民都以为是一家工厂出产的商品,你却能区分开,专利局是否要兼职卖放大镜?给全国的家庭主妇每人配发一个,然后“喜之郎“和”喜六郎“,”康师傅“和”康帅傅“,”雪碧和雷碧“你也都授予它专利,以保证你的放大镜的畅销。你的一个专利授予,造成了一个企业数年的苦心经营(当然也有决策者的原因)和巨额投入遭受到了毁灭性的打击,辛辛苦苦的为别人做了嫁衣,如果你当时代表最广大人民的根本利益,严格一点,那么后面的损失完全可以避免。你的一纸授予轻轻松松的搞垮了一个企业,对你的能量真是感到很佩服。案后专利局辩解,是在是工作太忙,无力分辨每一个申请单与成千上万的申请单有何不同,但,这是你的职责。幸好,笔者也是一个小小的计算机爱好者,知道日立公司推出了一个软件,可以把无数个图片迅速的检索,把相似的几个或十几个图片呈现在检查人员面前,能够为专利局节省大量的人力,也基本能杜绝类似错误再次出现。3 华越公司从法律顾问到决策者的失误
3.1 法律顾问在公司开始申请专利的时候就应该提醒公司的决策者,从法律的层面上来讲,我们在做一个非常危险的模仿,后果轻则胆战心惊,寝食难安,重则粉身碎骨,万劫不复。毕竟是心理如明镜似的知道理亏,一旦纠葛起来会非常危险。再者,案后竟然没有提起行政诉讼,让专利局没有受到丝毫的惩罚,或许,公司感到了难度,有了畏难的情绪。
3.2 公司的决策者更是不知道他在做什么,从本案的发展看来,华越公司并不是一个游击队,是决心要做成一个全国的品牌的。他很聪明的合营了贵阳南明唐蒙食品厂,仅仅用了5个月,拿到了技术,然后一脚把南明踢开,轰轰烈烈的在做起了广告营销,让全国人民都知道了”老干妈“,不但自己的辣椒油卖的风生水起,贵阳老干妈的销售额也是翻着翻的往上涨,因为消费者从外观上看根本就分不清到底谁是谁,这种贵阳的当地的土特产估计口味也差不多。问题出现了,一山是容不得二虎的,贵阳老干妈无法忍受一个后起之秀打着自己的旗号竟然做的比自己还大,再容忍下去自己就成假的了。一纸诉状告上法庭。
4 高级法院与国家部级(国家专利局)行政单位究竟谁是最后的终结者司法作为民众权利的最后一道屏障的作用能否得到像宪法阐述一样的发挥,法院的判决国家专利局能否平静的执行。
5 一审的`判决当王老师在屏幕上打出当时北京二中院的一审判决时,也不是很服众。
判决:
①被告华越食品公司停止使用并销毁其在未获得外观设计专利之前与原告老干妈食品公司“老干妈”风味豆豉辣酱瓶贴相近似的瓶贴;
②被告华越食品公司赔偿原告老干妈食品公司经济损失15万元人民币;
③驳回原告老干妈食品公司其他诉讼请求。我估计贵阳老干妈看到这个判决之后肯定吐血了,本来是想让法院给华越公司来一刀的,法院却只给华越理了理发。①华越公司的瓶贴都是一样的,你怎么判断这一批是未获得专利的,那一批是已经获得专利的,瓶贴上又没有印刷日期;判决词已经体现“相似“的字眼,外观设计的授权条件—“与已知外观设计不相同和不相近似”,这不是等于羞羞答答的认为专利的授予有错误吗?②贵阳老干妈当时的年利税已经高达1500万,想用区区15万打发,却给她留下一个日益恐慌的竞争对手,任谁也不会同意的。这个北京的二中院果然是高。
6 二审的判决该案中,在当事人都已取得外观设计专利,商标权还在复议的情况下,法院适用了反不正当竞争法。很明显,在双方当事人都已获得外观设计专利的情形下,因为一方的专有权无法否定另一方相似“专利”的专有权,所以,贵州“老干妈”无法通过专利法获得保护。因而法院只好以先用权为依据,适用反不正当竞争法,否定华越公司对“老干妈”的使用权。法院灵活地适用法律,较好地维护了真正在先使用人的利益,但没解决权利归属问题。这个也是没法解决的问题,因为权利由国家专利局给了双方,如果确定专利属于一方,有越俎代庖之嫌,也很不给专利局面子,只好含糊带过,大家心知肚明即可。从走司法程序来说,这个判决维护了法律的尊严和市场经济秩序。不能因为你是规模比较大的正规军,就可以堂而皇之的使用小工厂创造出来的无形资产,不能说你的资源比较多,财力比较雄厚,我用这个牌子肯定比你用要好,就可以拿去用,那样的话,小企业根本就无法生存,垄断就会形成,竞争秩序会遭到严重的破坏。本案结束后,失去华越公司强大的品牌经营战略帮助,贵阳老干妈的销售量也大不如前,那么这个诉讼的结果就是死了一个,伤了一个。民不举,官不纠,双方没有联营的意思,法院也不好多说话,再说法院也不可能帮助企业制定下一步怎么走。但,在我的印象当中,法院的胆子可没那么小,一些当事人或老农民进法院经常被唬的一个跟头一个跟头的,如果在此案终审判决前,三方(法院,双方当事人)坐下来平心静气的商讨,此案判决后的得失,摆明法院的观点,对双发的未来的发展的得失,仔细的考虑一下,携起手来,化� 值得我们学习的是原告的诉讼技巧:①轻松的利用了一个替罪羊,北京燕莎商城,把诉讼所在地从湖南转战到了北京,避免了地方保护,节省了很多资源,省却了很多麻烦;②事前判断准确,不告专利,不诉商标,巧妙的用反不正当竞争法推翻了被告的一切事前准备和所拥有的权利,不但使自己处于一个有利的地位,也使法院擦去一脑门子的冷汗,免却了与国家专利局相遇的尴尬。 参考文献: 史尚宽著。债法总论[M].中国政法大学出版社,20xx. 梁慧星著。民法总论[M].法律出版社,199